Par un arrêt du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat a rappelé que le contrôle du juge du référé précontractuel se limite, concernant les modalités d’allotissement d’un marché public, à l’erreur manifeste d’appréciation du pouvoir adjudicateur.
Au cas d’espèce, l’Office public de l’habitat du département des Hauts-de-Seine (dénommé « Hauts-de-Seine Habitat ») avait lancé un appel d’offres en vue de la passation d’un marché public divisé en 9 lots, portant sur l’entretien courant « tous corps d’état » et la remise en état des logements de son patrimoine. Après avoir candidaté avec succès, le groupement de sociétés MPPEA s’est vu informé du rejet de son offre pour l’intégralité des lots et de la répartition de ces lots entre trois autres sociétés soumissionnaires. Le groupement a alors immédiatement saisi le juge du référé précontractuel du Tribunal administratif de Cergy-Pontoise, lequel a fait droit à sa demande d’annulation de la procédure de passation du marché. De fait, les sociétés attributaires se sont pourvues en cassation.
Dans sa décision du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat a fait droit aux prétentions des sociétés demanderesses au pourvoi et annulé l’ordonnance rendue par le juge du référé.
À cette occasion il a rappelé qu’en matière d’allotissement, le pouvoir adjudicateur dispose d’une liberté de choix et en a tiré les conséquences eu égard à l’intensité du contrôle que le juge du référé précontractuel exerce en la matière.
Il en ressort que le contrôle exercé par le juge est restreint, qu’il soit saisi de l’irrégularité de la décision du pouvoir adjudicateur d’allotir ou de l’irrégularité de celle de ne pas allotir :
- Concernant la décision d’allotir, le Conseil d’Etat rappelle que le juge du référé précontractuel ne peut relever un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence du fait de la définition du nombre et de la consistance des lots que si celle-ci est entachée d’une erreur manifeste d’appréciation ;
- Concernant la décision de ne pas allotir, le Conseil d’Etat pose qu’il appartient au juge du référé précontractuel de déterminer si l’analyse à laquelle le pouvoir adjudicateur a procédé et les justifications qu’il fournit sont, eu égard à la marge d’appréciation dont il dispose pour décider de ne pas allotir, entachées d’appréciations erronées.
Amenée à régler le litige au fond, la Haute juridiction a constaté qu’en l’espèce, le choix de l’Office d’allotir son marché en 9 lots seulement était justifié par « le souci de réduire les délais d’exécution, de permettre une meilleure coordination des intervenants et d’éviter la reproduction d’erreurs auxquelles il avait été confronté lors de l’exécution d’un précédent marché ayant le même objet ».
Ainsi, explique le Conseil d’Etat, la décision de l’Office n’était entachée d’aucune erreur manifeste d’appréciation ; de sorte qu’aucune violation de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ne pouvait lui être reprochée.