L’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 « portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 » est parue au Journal officiel du 26 mars 2020.

Ce texte apporte un assouplissement bienvenu à certaines règles de passation et d’exécution des contrats publics, et stabilise le cadre juridique actuel face à l’épidémie de covid-19. Son champ d’application est large dès lors qu’il inclut à la fois les contrats soumis au code de la commande publique et « les contrats publics qui n’en relèvent pas », soit tous les contrats de la sphère publique.

Les principes posés par l’ordonnance s’appliquent aux contrats en cours, ou conclus durant la période courant du 12 mars 2020 jusqu’à la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois.

L’article 1 de l’ordonnance précise néanmoins que ces mesures « ne sont mises en œuvre que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, (…) de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation. »

Une appréciation au cas par cas sera donc nécessaire avant leur application, à charge pour les acheteurs ou pour les opérateurs économiques, selon les cas, de démontrer que la procédure de passation ou l’exécution du contrat ne peut être poursuivie sans adaptation.

Décryptons les mesures prises s’agissant de la passation des contrats (I), et leur exécution (II).

I.  MESURES RELATIVES À LA PASSATION DES CONTRATS

• Prolongation des délais de réceptions des candidatures et des offres

L’article 2 de l’ordonnance prévoit :

« Pour les contrats soumis au code de la commande publique, sauf lorsque les prestations objet du contrat ne peuvent souffrir aucun retard, les délais de réception des candidatures et des offres dans les procédures en cours sont prolongés d’une durée suffisante, fixée par l’autorité contractante, pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner. »

Ces dispositions permettent aux opérateurs économiques d’obtenir une prolongation des délais de réceptions des candidatures et des offres dans les procédures en cours, pour leur permettre de présenter leur candidature ou de soumissionner.

Ce dispositif s’impose donc aux autorités contractantes, sous réserve que :

• Les prestations objet du contrat puissent être décalées dans le temps (il s’agit là probablement de prestations dont le retard ne portera pas une atteinte excessive à l’intérêt général, dont la détermination suscitera des débats) ;
• Les opérateurs économiques démontrent qu’ils ne peuvent pas candidater ou soumissionner dans les délais impartis.

Si ces conditions sont remplies et que l’autorité contractante refuse d’accorder un délai supplémentaire aux opérateurs, ou que le délai fixé n’est pas « suffisant » pour leur permettre de remettre une offre, un manquement aux règles de publicité et de mise en concurrence sera certainement constitué.

Ainsi, lorsque cela est possible, il pourrait être judicieux pour les collectivités d’envisager un report des dates limites de réception des candidatures et d’offres de quelques semaines.

• Aménagement des modalités de la mise en concurrence lorsque celles-ci ne peuvent être respectées

Aux termes de l’article 3 de l’ordonnance :

« Lorsque les modalités de la mise en concurrence prévues en application du code de la commande publique dans les documents de la consultation des entreprises ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats. »

Ces dispositions laissent une liberté aux collectivités pour s’affranchir (tout en respectant le principe d’égalité de traitement des candidats) des règles qu’elles se sont elles mêmes fixées dans les documents de la consultation.

On pense notamment aux visites de sites, aux réunions de négociations avec les candidats, aux dates limites de réponses aux questions posées par les candidats en cours de procédure…

II.  MESURES RELATIVES À L’EXÉCUTION DES CONTRATS

• Prolongation des contrats arrivés à termes pendant la période d’urgence sanitaire

L’article 4 de l’ordonnance prévoit :

« Les contrats arrivés à terme pendant la période mentionnée à l’article 1er peuvent être prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre.

Dans le cas d’un accord-cadre, cette prolongation peut s’étendre au-delà de la durée mentionnée aux articles L. 2125-1 et L. 2325-1 du code de la commande publique.

La prolongation d’un contrat de concession au-delà de la durée prévue à l’article L. 3114-8 du code de la commande publique est dispensée de l’examen préalable par l’autorité compétente de l’Etat prévu au même article.

Dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder celle de la période prévue à l’article 1er, augmentée de la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration. »

La prolongation des contrats de la commande publique au-delà de leur échéance est, en temps normal, très encadrée. Celle-ci doit en effet s’inscrire dans les cas limitativement énumérés par les textes (application d’une clause de réexamen, etc.).

Ici, la prolongation peut être décidée à la seule condition que l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne puisse être mise en œuvre du fait de l’épidémie, par exemple en lien avec l’impossibilité de réunir une assemblée délibérante ou une CAO.

Il est en outre précisé que la durée totale des accords-cadres et des concessions dans le domaine de l’eau potable, de l’assainissement, des ordures ménagères et autres déchets peut être supérieure à la durée maximale fixée par les textes.

• Possibilité de modifier les conditions de versement de l’avance

L’article 5 de l’ordonnance dispose :

« Les acheteurs peuvent, par avenant, modifier les conditions de versement de l’avance. Son taux peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.

Ils ne sont pas tenus d’exiger la constitution d’une garantie à première demande pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché. »

Ici encore, il s’agit d’une possibilité ouverte aux acheteurs dans le cadre de leurs marchés publics. Ils n’y sont donc pas tenus, mais pourront y faire droit pour limiter les besoins de trésorerie des entreprises, sans craindre un contrôle de la Chambre régionale des comptes.

L’article 6 de l’ordonnance prévoit ensuite diverses mesures relatives aux difficultés d’exécution des contrats par leurs titulaires. Ces dispositions sont applicables sauf si des stipulations contractuelles sont plus favorables aux titulaires.

• Prolongation des délais d’exécution

Aux termes de l’article 6 1°) de l’ordonnance :

«  1° Lorsque le titulaire ne peut pas respecter le délai d’exécution d’une ou plusieurs obligations du contrat ou que cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive, ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle mentionnée à l’article 1er, sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ; »

Il résulte de ces dispositions que l’autorité contractante est tenue de prolonger le délai, lorsque le respect du délai contractuel :

• Soit ne peut pas être respecté par le titulaire ;
• Soit lui ferait peser une charge manifestement excessive.

Le rapport est donc inversé par rapport aux situations habituelles dès lors que le titulaire ne peut se voir infliger de sanctions pour retard dans l’exécution de ses obligations. A l’inverse, la collectivité s’expose à voir sa responsabilité contractuelle engagée si elle ne prolonge pas le délai alors que les conditions sont remplies.

• Absence de sanctions pour inexécution des obligations contractuelles

L’article 6 2° a) dispose :

« Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

a) Le titulaire ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ; »

Ainsi, sans qu’il soit besoin d’invoquer la théorie de la force majeure, le titulaire qui démontre être dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif.

Alors que les collectivités disposent de la liberté juridique de décider d’appliquer – ou non – les pénalités contractuelles à leurs cocontractants, elles sont parfois réticentes à ne pas les appliquer par crainte d’observations de la Chambre régionale des comptes. Ces dispositions sont donc les bienvenues pour protéger les collectivités qui souhaiteraient ne pas pénaliser leurs cocontractants.

• Possibilité pour l’acheteur de conclure un marché de substitution sans mise en régie

Aux termes de l’article 6 2 b) :

« Lorsque le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’un bon de commande ou d’un contrat, notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive :

« b) L’acheteur peut conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ; l’exécution du marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques de ce titulaire ; »

Ces dispositions sont utiles à la fois aux acheteurs et aux entreprises, dans la mesure où elles permettent :

• A l’acheteur de pallier les déficiences de son cocontractant sans respecter le formalisme habituel (souvent lourd) de la mise en régie provisoire et sans que sa responsabilité ne puisse être engagée ;
• A l’entreprise qui n’a pas à supporter le frais de mise en régie classiques.

• Indemnisation du titulaire en cas de résiliation du marché

L’article 6 3) prévoit :

« 3° Lorsque l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation du marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives compétentes dans le cadre de l’état d’urgence sanitaire, le titulaire peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ».

Le motif de la résiliation n’est pas précisé par ces dispositions. Nous supposons qu’il pourrait ici s’agir :

• soit d’une résiliation fondée sur la théorie de la force majeure, qui permet à l’acheteur de résilier le contrat dès lors qu’un cas de force majeure empêche le titulaire d’exécuter le contrat (hypothèse prévue à l’article L2195-2 du code de la commande publique) ;

• soit d’une résiliation pour motif d’intérêt général.

Les conséquences indemnitaires ne sont évidemment pas les mêmes selon l’un ou l’autre type de résiliation.

Classiquement, dans le cas d’une résiliation pour force majeure, le gain manqué de l’entreprise n’est pas indemnisé, sauf clause contractuelle contraire, tandis que la perte subie l’est, même en l’absence de clause.

A l’inverse, une résiliation fondée sur un motif d’intérêt général ouvre droit à l’indemnisation de la perte subie du cocontractant, mais également de son gain manqué.

Les nouvelles dispositions issues de l’article 6 3°) de l’ordonnance permettent a minima l’indemnisation des « dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié », soit de la perte subie.

Ainsi, afin que le titulaire du marché ne soit pas fondé à réclamer une indemnisation supplémentaire au titre de son manque à gagner, l’autorité contractante devra démontrer qu’elle se situe dans un cas de force majeure.

• Suspension d’un marché

Aux termes de l’article 6 4°) :

« 4° Lorsque l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire dont l’exécution est en cours, il procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat. A l’issue de la suspension, un avenant détermine les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ; ».

Ces dispositions ont trait aux conséquences financières d’une éventuelle suspension d’un marché à forfait décidée par le pouvoir adjudicateur. On relève ainsi qu’aucune obligation de suspension des marchés ne s’impose aux maîtres d’ouvrage (les pouvoirs adjudicateurs n’ont du reste très probablement pas intérêt d’être à l’origine de la décision de suspension).

• Suspension d’une concession

L’article 6 5°) dispose :

« 5° Lorsque le concédant est conduit à suspendre l’exécution d’une concession, tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ; »

En cas de suspension d’un contrat de concession, le concessionnaire n’est pas tenu, pendant la durée de la suspension, de verser les sommes dues à l’autorité concédante (telles que les redevances d’occupation domaniale et autres redevances).

En outre, une avance sur le versement des sommes qui sont dues au concessionnaire par l’autorité concédante « peut » lui être versée si sa situation le justifie, ce qui reste donc une faculté pour l’autorité concédante.

Enfin, l’article 6 6°) prévoit :

« 6° Lorsque, sans que la concession soit suspendue, le concédant est conduit à modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux, lorsque la poursuite de l’exécution de la concession impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire. »

Ces mesures se rapprochent de la théorie de l’imprévision, en étant toutefois plus souples. La théorie de l’imprévision repose en effet sur le principe selon lequel l’entreprise qui continuerait à exécuter le contrat mais qui serait confrontée à des coûts supplémentaires pourrait réclamer une indemnisation sur le fondement de l’imprévision.

L’article L6 du code de la commande publique prévoit à cet égard :

« (…) 3° Lorsque survient un évènement extérieur aux parties, imprévisible et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat, le cocontractant, qui en poursuit l’exécution, a droit à une indemnité ; »

Aux termes des nouvelles dispositions issues de l’ordonnance, l’indemnisation du titulaire n’est pas soumise à la démonstration d’un « bouleversement de l’équilibre du contrat », mais simplement de « surcoûts supplémentaires », ce qui augmente largement les cas dans lesquels une telle indemnisation pourra être versée.

Au final il s’agit plutôt d’une application de la possibilité de modifier un contrat de concession « lorsque la modification est rendue nécessaire par des circonstances qu’une autorité concédante diligente ne pouvait pas prévoir », ouvrant droit à indemnisation (articles R3135-5 et L6 4° du code de la commande publique).

En conclusion, les mesures prises par l’ordonnance n° 2020-319 du 25 mars 2020 sont bénéfiques en ce qu’elles visent essentiellement à protéger les titulaires des contrats qui seraient dans l’impossibilité d’exécuter leurs obligations, tout en sécurisant les autorités contractantes. Leur mise en œuvre sera toutefois certainement sujette à des difficultés d’interprétation, que le juge administratif devra lever.