Référé précontractuel : le pourvoi n’accorde aucun sursis au candidat évincé

Dans une décision du 17 juillet 2026, le Conseil d’État confirme que la signature du contrat, après le rejet d’un référé précontractuel, exclut tout examen de l’ordonnance par le juge de cassation (CE, 17 juillet 2026, Société Engie Énergie Services, nos 514831 et 514832). Le candidat évincé doit alors se tourner vers les voies de recours ouvertes après la conclusion du contrat.

La société Engie Énergie Services contestait la procédure engagée par la Ville de Paris pour l’attribution de la concession de son réseau de chaleur et la sélection de l’actionnaire privé de la société d’économie mixte à opération unique chargée de son exécution.

Par une ordonnance du 10 avril 2026, le juge des référés du tribunal administratif de Paris a rejeté ses demandes. La concession a été signée le même jour. Engie s’est pourvue en cassation le 15 avril suivant.

Un pourvoi irrecevable dès son introduction

Le Conseil d’État relève qu’à la date d’enregistrement des pourvois, le contrat était déjà conclu. Or, le référé précontractuel permet uniquement de prévenir ou de corriger les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence avant cette conclusion.

Dès lors que le contrat est signé, les pouvoirs propres au juge du référé précontractuel disparaissent. Pour le Conseil d’État, cette circonstance affecte également le sort du pourvoi dirigé contre l’ordonnance de rejet : celui-ci est dépourvu d’objet et, lorsqu’il est introduit après la signature, irrecevable.

La Haute juridiction maintient ainsi sa ligne, à savoir qu’une fois le contrat signé, le juge de cassation ne contrôle plus l’ordonnance rendue en référé précontractuel.

Le pourvoi ne prolonge donc pas l’interdiction de signer prévue par l’article L. 551-4 du Code de justice administrative. Cette interdiction prend fin dès la notification de la décision du juge des référés. L’acheteur peut alors conclure le contrat, sans attendre l’expiration d’un délai de pourvoi ni l’intervention du Conseil d’État.

Engie estimait que ce mécanisme portait atteinte au droit à un recours juridictionnel effectif ainsi qu’aux principes fondamentaux de la commande publique.

Le Conseil d’État écarte cette argumentation et refuse de transmettre la question au Conseil constitutionnel. Il considère que le candidat évincé conserve, après la signature, la possibilité de contester la validité du contrat ou de demander réparation du préjudice résultant de son éviction.

La solution est également jugée compatible avec le droit de l’Union européenne. Celui-ci impose qu’un recours effectif puisse être exercé avant la conclusion du contrat, mais n’exige pas que l’interdiction de signer soit maintenue pendant un éventuel pourvoi en cassation.

Une divergence avec la Cour de cassation.

La Cour de cassation retient une lecture distincte pour les référés précontractuels relevant de l’ordre judiciaire.

Dans un arrêt du 22 mars 2023, elle a jugé que la signature du contrat met fin aux pouvoirs du juge précontractuel, mais ne prive pas d’objet le pourvoi dirigé contre la décision rendue avant cette signature. Elle accepte donc d’examiner la conformité en droit de l’ordonnance et peut, le cas échéant, prononcer une cassation sans renvoi, la conclusion du contrat faisant obstacle à ce qu’il soit à nouveau statué sur le référé.

Devant le juge administratif, la signature empêche l’examen du pourvoi, alors que devant le juge judiciaire, elle interdit seulement que le litige précontractuel soit rejugé, sans faire disparaître le contrôle de l’ordonnance par la Cour de cassation.

Cette décision confirme que le pourvoi en cassation ne constitue pas le prolongement du référé précontractuel. Lorsque le contrat a été signé, le candidat évincé doit réorienter sa stratégie contentieuse vers un recours en contestation de sa validité ou vers une action indemnitaire.