Référé précontractuel : Contrôle de la méthode de notation d’un marché passé par une société concessionnaire d’autoroute

Par un arrêt en date du 15 janvier 2020, la Cour de Cassation est venue apporter des précisions sur le contrôle de la méthode de notation d’un marché passé par une société concessionnaire d’autoroutes, par le juge des référés précontractuel.

Dans cette affaire, la société concessionnaire d’autoroute Autoroutes du Sud de la France (la société ASF) a mis en œuvre une procédure de passation d’un marché public ayant pour objet l’entretien des chaussées d’une section de l’autoroute A837.

L’Autorité de régulation des transports (l’Autorité) a introduit un référé précontractuel contre la société ASF afin que soit prononcée l’annulation de la procédure de passation relative au marché en cause, en faisant valoir que la méthode de notation des offres retenue et appliquée par la société ASF était, par elle-même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères de notation annoncée aux candidats.

La Cour de Cassation souligne, en premier lieu, que l’Autorité est chargée de la défense de l’ordre public économique en veillant, notamment, au respect des règles de concurrence dans les procédures d’appel d’offres. Elle est ainsi habilitée à saisir le juge en la forme des référés avant la signature du contrat sans avoir à établir que le manquement qu’elle dénonce a, directement ou indirectement, lésé les intérêts de l’une des entreprises candidates.

En deuxième lieu, elle analyse le moyen soulevé par l’Autorité et estime que le juge des référés précontractuel a commis une erreur de droit en ne procédant pas à une vérification objective de la méthode de notation :

« 9. En statuant ainsi, alors qu’elle devait vérifier objectivement si la méthode de notation retenue et appliquée par la société ASF n’était pas, par elle-même, de nature à priver de portée le critère technique ou à neutraliser la pondération des critères annoncée aux candidats, comme le soutenait l’Autorité, le juge des référés précontractuels a violé les textes susvisés. »

La Cour de Cassation annule donc l’ordonnance rendu par le juge des référés précontractuels. Elle précise que les marchés concernant les deux lots ayant été conclus, il n’y a plus lieu à référé précontractuel et la cassation n’implique donc pas qu’il soit à nouveau statué sur le fond.