Précisions sur l’indemnisation du manque à gagner d’un candidat irrégulièrement évincé d’une procédure d’attribution d’une DSP

Le juge administratif admet depuis longtemps l’indemnisation du préjudice causé par une éviction irrégulière d’un candidat à une procédure de la commande publique, sur le fondement de la responsabilité pour faute.

Par une décision du 28 novembre 2023, qui sera mentionnée aux tables, le Conseil d’État est venu apporter des précisions bienvenues sur l’office du juge administratif dans ce cadre (CE, 28 novembre 2023, n° 468867).

En l’espèce, le conseil municipal de la commune de Saint-Cyr-sur-Mer avait attribué à la société MGPL le lot n°7 de la plage des Lecques dans le cadre d’une délégation de service public.

La société La Royale Plage, évincée de cette procédure, a saisi le tribunal administratif de Toulon d’une requête tendant notamment à la condamnation de la commune à l’indemniser de ses préjudices. Cette demande a été rejetée par les juges de première instance, mais admise en appel par la cour administrative d’appel de Lyon qui a uniquement fait droit à la demande d’indemnisation du manque à gagner de cette société.

La société attributaire s’est alors pourvue en cassation devant le Conseil d’État.

Ce pourvoi a tout d’abord donné l’occasion à la Haute juridiction de rappeler les conditions dans lesquelles le juge du contrat, saisi d’une demande d’indemnisation par un candidat irrégulièrement évincé, peut faire droit à une telle demande :

« 2. Lorsqu’un candidat à l’attribution d’un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu’il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l’irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l’absence de toute chance, il n’a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu’il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d’emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu’ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l’offre. » (V. également en ce sens : CE, 27 janvier 2006, Commune d’Amiens, n° 259374 ; CE, 10 juillet 2013, Compagnie martiniquaise de transport, n° 362777 ; CE, 10 février 2017, Société Bancel, n° 393720).

Le Conseil d’État a ensuite jugé, concernant l’indemnisation du manque à gagner résultant de l’éviction irrégulière de la société La Royale Plage, que la cour administrative d’appel de Lyon avait, en l’espèce, commis une erreur de droit en se fondant, pour estimer que ladite société avait droit à être indemnisée de son manque à gagner, « sur la seule circonstance qu’il ne résultait pas de l’instruction que l’offre finale de cette société aurait eu une valeur inférieure à celles des trois autres candidats admis à négocier », « alors qu’il lui revenait d’apprécier si, en l’absence de faute de la commune, la société La Royale Plage aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat au contraire de tous les autres candidats ».

La décision commentée est ainsi riche d’un double enseignement :

– le premier concerne l’office du juge du contrat, à qui il revient d’apprécier, lorsqu’il est saisi d’une demande d’indemnisation d’un candidat évincé, si, en l’absence de faute du pouvoir adjudicateur, ce candidat aurait eu des chances sérieuses d’emporter le contrat et non d’analyser uniquement la valeur de son offre finale par rapport à celles des autres candidats admis à négocier ;

– le deuxième concerne, réciproquement, l’appréciation des « chances sérieuses d’emporter le contrat » ; lesquelles ne peuvent se déduire de la seule circonstance que l’offre finale d’un candidat évincé aurait eu une valeur au moins équivalente à celles des autres candidats retenus.