Par une réponse écrite publiée au JO Sénat du 30 mars 2023, le Gouvernement a apporté des précisions concernant les modalités de calcul du seuil de modification de faible montant du prix des marchés publics : il n’y a pas lieu, de prendre en compte le montant des modifications intervenues sur le fondement des circonstances imprévues (article R. 2194-5 du Code de la commande publique) pour apprécier la limite des modifications de faible montant (JO Sénat du 30/03/2023 – page 2178).
L’article R. 2184-8 du Code de la commande publique prévoit qu’un marché peut être modifié lorsque le montant de la modification est inférieur :
– aux seuils européens ;
– et à 10 % du montant du marché initial pour les marchés de services et de fournitures ou à 15 % du montant du marché initial pour les marchés de travaux.
Pour rappel, l’avantage de l’utilisation de ce fondement tient à ce que la modification ainsi effectuée est présumée ne pas être substantielle.
L’article R.2194-9 du Code de la commande publique prévoit pour sa part que Lorsque plusieurs modifications successives relevant de l’article R.2194-8 sont effectuées, l’acheteur prend en compte leur montant cumulé.
Dans une question écrite n°04407 publiée au JO du Sénat le 15 décembre 2022, une sénatrice a demandé au Gouvernement de préciser si le calcul de ces seuils doit prendre en compte les avenants conclus sur le fondement de l’imprévision conformément à l’article R. 2194-5 du Code de la commande publique, ou si seuls les avenants conclus sur le fondement de l’article R.2194-8 du même Code doivent être pris en compte.
En réponse à cette question écrite, le Gouvernement a rappelé que l’article L. 2194-1 prévoit différentes possibilités de modifier un marché public sans nouvelle procédure de mise en concurrence parmi lesquelles figurent notamment les modifications rendues nécessaires par des circonstances imprévues (fondées sur l’article R. 2194-5 du Code de la commande publique) et les modifications de faible montant (fondées sur l’article R. 2194-8 du Code de la commande publique).
Le Gouvernement a rappelé qu’il s’agit de deux régimes spécifiques distincts.
D’une part, concernant les modifications pour circonstances imprévues, l’application combinée des articles R. 2194-5 et R. 2194-3 du Code de la commande publique permet de conclure que de telles modifications ne peuvent être d’un montant supérieur à 50% du montant initial du marché, cette limite de 50% s’appliquant au montant de chaque modification, correspondant, comme le précise le Gouvernement à un « évènement distinct », adoptée sur ce même fondement juridique.
D’autres part, pour les modifications de faible montant, l’application combinée des articles R. 2184-8 et R. 2194-9 du Code de la commande publique permet de conclure que le seuil prévu pour de telles modifications doit être apprécié en prenant en compte le montant cumulé des modifications adoptées sur ce même fondement juridique.
Le Gouvernement s’est donc livré à un cloisonnement strict entre les deux fondements et alerte les acheteurs sur d’éventuelles dérives :
« Il n’y a pas lieu, par conséquent, de prendre en compte le montant des modifications intervenues sur le fondement de l’article R. 2194-5 du code de la commande publique pour apprécier la limite des modifications de faible montant. Il convient toutefois de veiller à ce que le même événement ne soit pas utilisé pour justifier plusieurs modifications du marché public. A défaut, tout ou partie de ces modifications pourrait être censurées par le juge administratif. »