Aux termes d’un avis rendu le 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat a apporté d’intéressantes précisions concernant l’application du régime de la dérogation « espèces protégées » prévue par l’article L. 411-2, I, 4° du code de l’environnement (CE, sect., avis, 9 décembre 2022, Association Sud-Artois pour la protection de l’environnement, n°463563).
Dans le cadre d’un contentieux relatif à la construction et l’exploitation d’un parc éolien, la Cour administrative d’appel de Douai a saisi le Conseil d’Etat de deux questions relatives aux conditions d’application du régime de protection des espèces protégées et de la délivrance des dérogations dites « espèces protégées ».
Dans son avis rendu le 9 décembre 2022, le Conseil d’Etat commence par rappeler, dans son considérant de principe, que : « 3. Il résulte de ces dispositions que la destruction ou la perturbation des espèces animales concernées, ainsi que la destruction ou la dégradation de leurs habitats, sont interdites. Toutefois, l’autorité administrative peut déroger à ces interdictions dès lors que sont remplies trois conditions distinctes et cumulatives tenant d’une part, à l’absence de solution alternative satisfaisante, d’autre part, à la condition de ne pas nuire au maintien, dans un état de conservation favorable, des populations des espèces concernées dans leur aire de répartition naturelle et, enfin, à la justification de la dérogation par l’un des cinq motifs limitativement énumérés et parmi lesquels figure le fait que le projet réponde, par sa nature et compte tenu des intérêts économiques et sociaux en jeu, à une raison impérative d’intérêt public majeur. »
Le Conseil d’Etat précise ensuite que : « 4. Le système de protection des espèces résultant des dispositions citées ci-dessus, qui concerne les espèces de mammifères terrestres et d’oiseaux figurant sur les listes fixées par les arrêtés du 23 avril 2007 et du 29 octobre 2009, impose d’examiner si l’obtention d’une dérogation est nécessaire dès lors que des spécimens de l’espèce concernée sont présents dans la zone du projet, sans que l’applicabilité du régime de protection dépende, à ce stade, ni du nombre de ces spécimens, ni de l’état de conservation des espèces protégées présentes. »
Ainsi, la seule présence d’une espèce protégée dans la zone du projet suffit à entraîner l’application du régime de protection. En d’autres termes, l’examen de la nécessité d’obtenir une dérogation « espèces protégées » s’impose par la simple présence d’une telle espèce, quel que soit le nombre de spécimens ou leur état de conservation.
Le Conseil d’Etat ajoute :
« 5. Le pétitionnaire doit obtenir une dérogation » espèces protégées » si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est suffisamment caractérisé. A ce titre, les mesures d’évitement et de réduction des atteintes portées aux espèces protégées proposées par le pétitionnaire doivent être prises en compte. Dans l’hypothèse où les mesures d’évitement et de réduction proposées présentent, sous le contrôle de l’administration, des garanties d’effectivité telles qu’elles permettent de diminuer le risque pour les espèces au point qu’il apparaisse comme n’étant pas suffisamment caractérisé, il n’est pas nécessaire de solliciter une dérogation » espèces protégées « .
6. Pour déterminer, enfin, si une dérogation peut être accordée sur le fondement du 4° du I de l’article L. 411-2 du code de l’environnement, il appartient à l’autorité administrative, sous le contrôle du juge, de porter une appréciation qui prenne en compte l’ensemble des aspects mentionnés au point 3, parmi lesquels figurent les atteintes que le projet est susceptible de porter aux espèces protégées, compte tenu, notamment, des mesures d’évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire, et de l’état de conservation des espèces concernées. »
L’obtention d’une dérogation « espèce protégée » est donc requise si le risque que le projet comporte pour les espèces protégées est « suffisamment caractérisé ». Cette appréciation est portée par l’administration dans le cadre de son instruction, en tenant compte des mesures d’évitement et de réduction proposées par le pétitionnaire.
Enfin, si une dérogation est effectivement requise, l’autorité administrative ne peut la délivrer que si les conditions cumulatives fixées par l’article L. 411-2, I, 4° du code de l’environnement sont remplies, l’administration devant alors prendre en compte notamment les mesures d’évitement, réduction et compensation proposées par le pétitionnaire et l’état de conservation des espèces concernées.