A l’occasion d’un litige opposant Montte SL à Musikene, fondation du secteur public espagnole, au sujet d’une procédure ouverte de passation d’un marché public, une demande de décision préjudicielle a été formée devant la CJUE portant sur l’interprétation de la directive 2017/24/UE.
Au mois de juillet 2016, Musikene a lancé un appel d’offres en vue de la passation d’un marché public en fixant deux critères d’attribution : l’un technique, l’autre financier, chacun pondéré à 50 points sur 100. Une particularité était prévue au cahier des charges concernant le processus de sélection des offres dans la mesure où un seuil minimum de points fixé à 35 points était requis au titre du critère technique pour être noté au titre du critère du prix et donc pour continuer à participer à la procédure.
La question posée à la CJUE est donc celle de savoir si les pouvoirs adjudicateurs peuvent fixer dans le cahier des charges d’un marché passé selon une procédure ouverte, des critères de jugement des offres qui s’appliquent au cours de phases éliminatoires successives et permettent d’éliminer à l’issue de chaque phase les offres qui n’atteignent pas un seuil de points minimum prédéterminé.
La CJUE a répondu positivement à cette question au motif qu’une offre qui n’obtiendrait pas le seuil de points minimum prédéterminé au titre du critère technique ne « correspond, en principe, pas aux besoins du pouvoir adjudicateur et ne doit pas être prises en compte lors de la détermination de l’offre économiquement la plus avantageuse. Le pouvoir adjudicateur n’est donc, dans un tel cas, par tenu de déterminer si le prix d’une telle offre est inférieur à ceux des offres non éliminées qui atteignent ledit seuil et correspondent donc aux besoins du pouvoir adjudicateur ».
Cette solution semble applicable au droit français à la condition toutefois d’annoncer clairement dans les documents de la consultation le système de classement des offres et qu’il ne soit pas discriminatoire (JO Sénat, 1er mars 2007, p. 457).
La CJUE ne s’est toutefois pas prononcée sur la possibilité, pour les pouvoirs adjudicateurs, de recourir à des phases éliminatoires successives en commençant par l’évaluation financière des offres et en éliminant celles qui n’atteindraient pas le seuil de points minimum prédéterminé.
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