Pas de référé précontractuel pour les contrats d’exploitation d’aire de service passés par des concessionnaires d’autoroutes à capitaux majoritairement privés

Par un arrêt du 30 avril 2019, qui sera mentionné aux tables du recueil Lebon, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions sur le régime des contrats comportant autorisation d’occupation du domaine public, conclus par des concessionnaires d’autoroutes à capitaux privés.

En l’espèce, la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône (APRR) avait lancé une consultation en vue du renouvellement du contrat d’occupation du domaine public autoroutier concédé, dont l’objet était notamment l’exercice d’activités de boutique et de restauration sur une aire de service. L’une des entreprises candidates à cette consultation (qui n’avait pas remis d’offre), a demandé au juge du référé précontractuel d’annuler la procédure de passation.

Saisi de ce litige, le Conseil d’Etat a jugé que le juge des référés précontractuels n’était pas compétent pour statuer sur cette requête, par un raisonnement en deux temps.

Les juges du Palais Royal considèrent en premier lieu que la société des autoroutes Paris-Rhin-Rhône, qui est une société concessionnaire d’autoroutes à capitaux majoritairement privés, n’est pas un pouvoir adjudicateur dès lors qu’elle ne remplit aucune des conditions mentionnées aux a, b et c. de l’article 9 de l’ordonnance de 2016 relative aux contrats de concessions.

Ce considérant se situe dans la lignée de la jurisprudence du Conseil d’Etat, qui exclut les concessionnaires d’autoroute à capitaux majoritairement privés de la catégorie de pouvoir adjudicateur (Avis, CE, 16 mai 2002, n°366.305 ; CE, 30 septembre 2009, Société des autoroutes Rhônes-Alpes, n° 326424).

Le Conseil d’Etat va plus loin en analysant si le contrat en question peut néanmoins faire l’objet d’un recours en référé précontractuel en vertu d’une loi, au même titre que les marchés de travaux, services, ou fournitures passés par les concessionnaires d’autoroutes, dont la compétence du juge du référé précontractuel a été étendue par la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques.

Il résulte de son analyse que la passation des contrats « d’exploitation des installations annexes » n’a pas été étendue à la compétence du juge du référé précontractuel, alors même que la loi soumet leur passation à certaines règles de publicité.

En conséquence, sauf à ce que le législateur intervienne, la passation les contrats d’exploitation des installations annexes situées sur le réseau autoroutier, par des concessionnaires d’autoroute à capitaux majoritairement privés, ne peuvent faire l’objet d’un référé précontractuel.