Le Sénat a voté en première lecture, dans sa séance du 8 juillet 2016, le projet de loi adopté par l’Assemblée nationale relatif à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, dite « Sapin 2 ».
Le Sénat ratifie les ordonnances Marchés publics et Concessions et leur confère ainsi une valeur législative (ordonnances n°2015-899 du 23 juillet 2015 et n°2016-65 du 29 janvier 2016).
Il autorise le Gouvernement à adopter dans les 24 mois un code de la commande publique rassemblant l’ensemble des règles relatives aux contrats de la commande publique.
Au travers de ce texte, le Sénat précise le régime applicable aux marchés de partenariat.
Dorénavant, le titulaire d’un marché de partenariat aura l’obligation de garantir à ses prestataires le paiement des sommes qu’il leur doit en constituant « un cautionnement auprès d’un organisme financier » (art. 87 de l’ordonnance Marchés publics). Le Sénat confirme ici un amendement voté par l’Assemblée nationale.
Cependant, le Sénat durcit les conditions d’indemnisation du titulaire d’un marché de partenariat en cas d’interruption du contrat par le juge ; l’indemnisation ne pourra porter que sur les dépenses engagées par le titulaire « dès lors qu’elles ont été utiles à l’acheteur », y compris les frais liés au financement et résultant de la fin anticipée du contrat (art. 89 de l’ordonnance).
Par ailleurs, le Sénat vote divers amendements concernant l’ordonnance n°2015-899 du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics.
Les marchés de conception-réalisation pourront être mis en œuvre pour des « motifs d’ordre technique » ou à condition d’une « amélioration de l’efficacité énergétique ». Le Sénat revient ainsi sur la position de l’Assemblée nationale qui voulait cantonner les marchés de conception-réalisation aux seuls cas de « complexité technique » (art. 33 de l’ordonnance).
Les offres variables sont interdites; ainsi les opérateurs économiques ne pourront présenter une offre globalisée pour des lots dont les procédures de mise en concurrence sont distinctes (art. 32 de l’ordonnance). Le Sénat confirme ici la position de l’Assemblée nationale.
Enfin, les acheteurs publics devront mettre en œuvre « tous moyens » pour détecter les offres anormalement basses (art. 53 de l’ordonnance).
A ce titre, le délit de favoritisme est étendu à l’ensemble des contrats de la commande publique. Toutefois, il ne pourra être qualifié que s’il a été commis « en connaissance de cause » et ce notamment lorsqu’il aura été commis en violation des règles prévoyant le rejet des offres anormalement basses (art. 432-14 du code pénal).
Le processus législatif se poursuit, le texte est examiné par une Commission mixte paritaire chargée de trouver une version commune aux deux chambres.
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