Par une décision du 22 mars 2022, le Conseil d’Etat juge que le risque de confusion créé par la dénomination sociale d’une société candidate avec une autre société également candidate à l’attribution d’une sous-concession ne permet pas de l’exclure de la procédure de passation.
La commune de Ramatuelle, concessionnaire de la plage de Pampelonne, a lancé une consultation, par un avis d’appel public à la concurrence, en vue de l’attribution d’une sous-concession de travaux et de service public balnéaire pour l’exploitation du lot n°23 de type « Etablissement de plage » entre 2022 et 2030. La société EPI plage de Pampelonne a remis une candidature et une offre. La commune a informé cette candidate du rejet de son offre et de l’attribution du lot n°23 de la sous-concession à la société EPI.
La société EPI plage de Pampelonne, concurrent évincé, a formé un recours en référé précontractuel devant le Tribunal administratif de Toulon qui a annulé la procédure d’attribution de la sous-concession en se fondant sur les articles L. 3123-8 et L. 3123-11 du Code de la commande publique qui permettent notamment à l’autorité concédante d’exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession les personnes qui ont entrepris d’influer indûment le processus décisionnel de celle-ci, après les avoir mises à même de présenter leurs observations. Le juge des référés du Tribunal administratif a en effet jugé que l’autorité concédante aurait dû exclure la société EPI de la procédure de passation, ou à tout le moins solliciter ses observations sur le fondement de l’article L. 3123-11, compte tenu de ce que sa dénomination sociale créait un « grave risque de confusion » avec la société détenant l’hôtel du même nom, actionnaire unique de la société EPI plage de Pampelonne et également candidate, en raison de la forte notoriété de cet établissement qui est titulaire de la marque « EPI Plage ».
La commune de Ramatuelle et la société EPI ont alors formé un pourvoi en cassation contre l’ordonnance du juge des référés.
En premier lieu, le Conseil d’Etat rappelle, conformément à la jurisprudence Département des Bouches-du-Rhône (CE, 24 juin 2019, n°428866), que ces deux articles permettent à l’autorité concédante « d’exclure de la procédure de passation d’un contrat de concession une personne qui peut être regardée, au vu d’éléments précis et circonstanciés, comme ayant, dans le cadre de la procédure de passation en cause ou dans le cadre d’autres procédures récentes de commande publique, entrepris d’influencer la prise de décision de l’acheteur et qui n’a pas établi, en réponse à la demande que l’acheteur lui a adressée à cette fin, que son professionnalisme et sa fiabilité ne peuvent plus être mis en cause et que sa participation à la procédure n’est pas de nature à porter atteinte à l’égalité de traitement entre les candidats ». Et le Conseil d’Etat a considéré que choix par un opérateur économique d’une dénomination sociale ne saurait justifier son exclusion sur le fondement de l’article L. 3123-8 du Code de la commande publique, au seul motif qu’elle serait susceptible d’induire un risque de confusion avec une autre société également candidate à l’attribution d’une sous-concession. La Haute Juridiction a donc annulé pour ce motif l’ordonnance rendue par le juge des référés.
En second lieu, le Conseil d’Etat, réglant l’affaire au fond, annule la procédure de passation au stade de l’examen des offres au motif que l’offre de la société EPI était irrégulière en raison de l’insuffisance de la surface du lot réservée à la location de bains de soleil, en méconnaissance du règlement de consultation, et après avoir vérifié qu’aucun autre moyen ne permettait d’annuler la procédure à un stade antérieur de la procédure de passation.