Dans un arrêt du 5 octobre 2017, la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) a précisé la notion de pouvoir adjudicateur.
En l’espèce, la société VLRD, filiale de la société des chemins de fer lituaniens, a publié un avis de marché simplifié portant sur l’achat de barres de métaux ferreux.
Une société partiellement évincée a sollicité l’annulation dudit marché ainsi que la publication d’un nouvel avis respectant la loi lituanienne sur les marchés publics, au motif que, selon elle, VLRD était un pouvoir adjudicateur au sens de la loi lituanienne sur les marchés publics.
Le tribunal régional de Vilnius, après avoir vu son jugement cassé par la Cour suprême de Lituanie, sursoit à statuer et pose une question préjudicielle à la CJUE pouvant être résumée comme suit :
« L’article 1er, paragraphe 9, deuxième alinéa, de la directive 2004/18 doit[-il] être interprété en ce sens qu’une société qui, d’une part, est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général et qui, d’autre part, réalise tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel peut être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens de cette disposition et quelle est à cet égard, le cas échéant, l’incidence du fait que la valeur des opérations internes puisse dans l’avenir représenter moins de 90%, ou une partie non essentielle, du chiffre d’affaires global de la société. »
La CJUE rappelle que les conditions énoncées à l’article 1er du paragraphe 9 susvisé revêtent un caractère cumulatif, de sorte qu’en l’absence d’une seule des conditions, un organisme ne saurait être qualifié d’organisme de droit public.
La CJUE considère que les conditions posées par l’article 1er, paragraphe 9 sous b) et c) sont satisfaites dans la mesure où la société VLRD « est dotée de la personnalité juridique », constitue « une filiale à 100% de la société des chemins de fer lituaniens et qu’elle est contrôlée par cette dernière société » (paragraphe 32).
Concernant la première condition requise pour être qualifiée d’organisme public, une analyse plus approfondie est nécessaire de la part de la CJUE afin de déterminer si VLRD constitue ou non un « organisme créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial ».
La CJUE constate, en premier lieu, que « l’activité de VLRD, notamment la production et l’entretien de locomotives et de voitures ainsi que la fourniture de ces produits et de ces services à la société des chemins de fer lituanien, apparait nécessaire pour que cette dernière puisse exercer son activité destinée à satisfaire les besoins d’intérêt général » (paragraphe 38).
En deuxième lieu, la CJUE relève « qu’il est indifférent que, outre les activités visant à satisfaire des besoins d’intérêt général, l’entité en cause accomplisse également d’autres activités dans un but lucratif sur le marché concurrentiel » (paragraphe 40).
Enfin, la CJUE s’interroge sur la satisfaction, par la société VLRD de besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial. La CJUE invite la juridiction de renvoi à vérifier « sur la base de tous les éléments juridiques et factuels de l’espèce, si, au moment de l’attribution du marché en cause au principal, les activités exercées par VLRD, visant à la satisfaction des besoins d’intérêt général, étaient effectuées en situation de concurrence, et notamment si VLRD pouvait, eu égard aux circonstances de l’espèce, se laisser guider par des considérations autres qu’économiques » (paragraphe 46).
Au regard de ce qui précède, la CJUE répond à la question préjudicielle posée en précisant qu’une société qui, d’une part, est détenue entièrement par un pouvoir adjudicateur dont l’activité est de satisfaire des besoins d’intérêt général et qui, d’autre part, réalise tant des opérations pour ce pouvoir adjudicateur que des opérations sur le marché concurrentiel doit être qualifiée d’« organisme de droit public » au sens de cette disposition, pour autant que les activités de cette société sont nécessaires pour que ledit pouvoir adjudicateur puisse exercer son activité et que, afin de satisfaire des besoins d’intérêt général, ladite société se laisse guider par des considérations autres qu’économiques. C’est ce dernier point que le Tribunal de Vilnius est invité à vérifier.
En revanche, selon la Cour, est dépourvu d’incidence, le fait que la valeur des opérations inter