Par un arrêt en date du 4 avril 2018, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions sur la communication des éléments d’appréciation d’un sous-critère.
Dans cette affaire, le marché attribué à la Société AUSY par le ministère de la défense, pour la création et la maintenance d’un système de gestion des bibliothèques numériques, de gestion des connaissances et de capitalisation documentaire, avait été annulé par le juge des référés, en raison du défaut de communication aux candidats des éléments d’appréciation d’un sous-critère.
Le Conseil d’Etat rappelle, dans un premier temps, que la pondération d’un sous-critère doit-être portée à la connaissance des candidats dès lors qu’ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par le candidat :
« 3. Considérant que, pour assurer le respect des principes de liberté d’accès à la commande publique, d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, l’information appropriée des candidats sur les critères d’attribution d’un marché public est nécessaire, dès l’engagement de la procédure d’attribution du marché, dans l’avis d’appel public à concurrence ou le cahier des charges tenu à la disposition des candidats ; que, dans le cas où le pouvoir adjudicateur souhaite retenir d’autres critères que celui du prix, il doit porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation de ces critères ; qu’il doit également porter à la connaissance des candidats la pondération ou la hiérarchisation des sous-critères dès lors que, eu égard à leur nature et à l’importance de cette pondération ou hiérarchisation, ils sont susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres par les candidats ainsi que sur leur sélection et doivent, en conséquence, être eux-mêmes regardés comme des critères de sélection ; »
En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait bien informé les candidats de la pondération des sous-critères, mais n’avait pas précisé dans le DCE, les éléments d’appréciation d’un sous-critère technique.
Le Conseil d’Etat estime que les mentions en cause constituaient seulement des éléments d’appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes et non des éléments susceptibles d’exercer une influence sur les présentations des offres :
« 5. Considérant qu’il ressort des pièces du dossier soumis au juge des référés que le règlement de consultation du marché énonce, dans son chapitre VI, que les offres seront évaluées à partir de deux critères, un critère technique et un critère financier, pondérés à hauteur respectivement de 70 % et de 30 % ; que le critère technique est lui-même décomposé en cinq sous-critères affectés de pondérations différentes, parmi lesquels un sous-critère SC2 » Présentation de la solution » doté d’une note de 30 points sur 100 ; qu’il résulte tant du rapport d’analyse technique des offres que d’une lettre adressée le 13 novembre 2017 par le pouvoir adjudicateur à la société Archimed que la notation du sous-critère SC2 a été réalisée à partir de deux éléments, d’une part, la » présentation de la solution hors robustesse » et, d’autre part, la » présentation de la solution – partie robustesse « , auxquels a été attribuée une même pondération ; qu’en estimant qu’il s’agissait de critères qui auraient dû être communiqués aux candidats, alors que ces mentions constituaient seulement des éléments d’appréciation, définis par le pouvoir adjudicateur pour préciser ses attentes au regard de chaque critère, lesquels n’étaient pas susceptibles d’exercer une influence sur la présentation des offres, la pondération identique de ces deux éléments manifestant l’intention du pouvoir adjudicateur de ne pas accorder à l’un d’entre eux une importance particulière, le juge des référés a commis une erreur de qualification juridique ; que, par suite et sans qu’il soit besoin d’examiner les autres moyens du pourvoi, la ministre des armées est fondé à demander l’annulation de l’ordonnance attaquée ; »
Il en déduit que ces éléments n’avaient pas à être communiqués aux candidats, contrairement à ce qui avait été jugé en première instance.