Par un arrêt du 31 octobre 2017, le Conseil d’Etat est venu préciser que la condamnation pour banqueroute ne constituait pas un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics.
En l’espèce, la métropole d’Aix-Marseille-Provence avant lancé deux appels d’offres, en vue d’attribuer deux marchés de maîtrise d’œuvre pour le suivi de travaux de requalification. A l’issue de la procédure, les offres des sociétés Citta et Strada Ingénierie ont été classées premières.
Cependant, après vérification des capacités du groupement attributaire, la métropole a informé le groupement du rejet de son offre en raison de la condamnation pour banqueroute prononcée à l’encontre du gérant de la société Citta et inscrite à son casier judiciaire.
Par deux ordonnances des 15 et 23 mars 2017, le juge des référés du tribunal administratif de Marseille a annulé la décision de rejet de la métropole et l’a enjoint de conclure les marchés en litige dans un délai d’un mois.
Le Conseil d’Etat, saisi en cassation par la métropole, confirme le raisonnement du tribunal administratif. Il rappelle dans un premier temps que ni les dispositions des articles 45 et 48 de l’ordonnance du 23 juillet 2015, ni aucun autre texte, ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion d’une procédure de passation d’un marché public.
Il relève en outre, que l’article 57 de la directive du 26 février 2014 selon lequel le pouvoir adjudicateur peut « démontrer par tout moyen approprié que l’opérateur économique a commis une faute professionnelle grave qui remet en cause son intégrité », n’impose pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une telle faute. Il en déduit que la métropole ne pouvait pas se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne :
« 4. Considérant que ni l’article 45 de l’ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics, qui définit les interdictions de soumissionner obligatoires et générales, ni l’article 48 de cette ordonnance, qui énumère les interdictions de soumissionner facultatives, ni aucun autre texte ne prévoient que la condamnation pour banqueroute constitue un motif d’exclusion de la procédure de passation des marchés publics ;
5. Considérant qu’il ressort clairement des termes de l’article 57 de la directive du 26 février 2014 cités au point 3 qu’ils n’imposent pas de façon inconditionnelle d’exclure de la procédure de passation d’un marché public l’opérateur économique ayant commis une faute professionnelle grave ; que, par suite, la métropole Aix-Marseille-Provence ne peut en tout état de cause se prévaloir de cet article pour demander au juge de le substituer au texte de droit interne dont la méconnaissance était initialement invoquée comme base légale de la décision attaquée ».