Par un arrêt en date du 17 juillet 2013, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions sur le contrôle du juge du référé précontractuel sur l’élimination des offres anormalement basses et la régularité de la méthode de notation.
Dans cette affaire, l’Etat avait lancé une procédure négociée pour la passation d’un marché public de prestation de maintenance des hélicoptères « Puma » de l’armée française.
Avant de se prononcer sur la demande en référé présentée par la société Aeromécanic, le Conseil d’Etat a rendu deux décisions avant-dire-droit.
Par une première décision du 11 mars 2013, le Conseil d’Etat, a enjoint au ministre de la défense de communiquer à la société Aeromécanic, dans un délai de quinze jours à compter de la notification de sa décision, le prix global et les délais d’exécution de l’offre de la société retenue, sauf à justifier qu’une telle communication porterait atteinte au secret des affaires.
Par une seconde décision avant-dire-droit du 29 mai 2013, le Conseil d’Etat a prononcé d’office une astreinte de 500 euros par jour de retard à l’encontre de l’Etat si celui-ci ne justifiait pas avoir exécuté l’injonction dans un délai de huit jours à compter de la notification de cette décision.
L’Etat ayant communiqué les informations demandées, le Conseil d’Etat s’est alors prononcé sur les moyens tirés, d’une part, du caractère anormalement bas de l’offre retenue, et, d’autre part, de l’irrégularité de la méthode de notation.
Le Conseil d’Etat examine dans un premier temps, le moyen tiré du caractère anormalement bas de l’offre retenue, qui présentait des délais d’exécution proches de ceux de la société requérante, pour un prix inférieur de moitié.
Pour estimer que l’Etat n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation, le Conseil d’Etat vérifie d’abord que les explications fournies par la société retenue en réponse à la demande de précisions du Ministre sont satisfaisantes. Il estime qu’il « ne résulte pas de l’instruction que les explications fournies par la société Sabena Technics DNR en réponse à la demande de précisions du ministère de la défense, justifiant notamment la faiblesse de son prix par le recours à des prestations de mécaniciens plutôt que d’ingénieurs pour certaines tâches et par une planification optimale de ces tâches en application de travaux de recherche conduisant à regrouper les interventions, ne seraient pas satisfaisantes et révèleraient des insuffisances techniques de nature à compromettre la bonne exécution du marché ».
Il relève, ensuite, que les prix proposés par l’entreprise retenue correspondent à ceux pratiqués dans le cadre de deux précédents marchés équivalents, conclus en 2002 et 2005.
Dans un deuxième temps, le Conseil d’Etat précise qu’une méthode de notation non linéaire, conduisant à un important écart de notes entre les offres, ne méconnait pas le principe d’égalité entre les candidats, ni les obligations de publicité et de mise en concurrence.