Marché public ou concession de service : place au transfert de risque

Par un arrêt du 25 mai 2018, le Conseil d’Etat donne une des premières illustrations jurisprudentielles du « nouveau » critère de distinction entre les marchés publics et les concessions, à savoir « le transfert du risque d’exploitation » (voir en ce sens : art. 5 de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 – CE, 24 mai 2017, req. n°407213).

Plus précisément, dans cette affaire, un candidat évincé avait saisi le juge du référé précontractuel pour qu’il annule la procédure de passation d’un contrat de mobilier urbain en tant que, selon lui, le pouvoir adjudicateur avait commis une erreur en appliquant les règles de passation des concessions et non celles applicables aux marchés publics.

Dans un premier temps, le Conseil d’Etat annule l’ordonnance rendue en première instance en tant qu’il estime que le juge « s’est borné à constater qu’il [le contrat] confiait à titre exclusif l’exploitation des mobiliers à des fins publicitaires à son attributaire, pour en déduire qu’aucun risque n’était transféré à ce dernier ».

Pour le Conseil d’Etat, cette exclusivité ne suffit pas à annihiler le risque de pertes financières pour l’attributaire du contrat.

Aussi, et à la suite d’un examen approfondi des clauses contractuelles, le Conseil d’Etat a considéré au contraire que :

« […] le contrat litigieux, dont l’objet et l’équilibre économique ont été rappelés […], ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire ; que celui-ci est exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain par les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter ; qu’il suit de là que ce contrat, dont l’attributaire se voit transférer un risque lié à l’exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public ».

Partant, l’analyse du transfert de risque qui est avant tout financière, s’apprécie au cas par cas, selon les stipulations contractuelles (clause de réexamen, les conditions de versement d’un éventuel prix par le pouvoir adjudicateur, etc.).