Par une décision rendue le 2 novembre 2022, le Conseil d’Etat a jugé qu’un acheteur ne pouvait exclure la candidature d’une entreprise sur le fondement d’une condamnation prononcée par un jugement qui faisait l’objet d’un appel (CE, 2 novembre 2022, n°464479).
Par un avis d’appel public à la concurrence publié le 25 janvier 2022, la ministre des armées a lancé une consultation pour la passation d’un accord-cadre de défense et de sécurité ayant pour objet l’acquisition d’heures de vol, sans équipage, sur hélicoptère civil H225, au profit des équipages de l’armée de l’air et de l’espace.
Par un courrier du 24 mars 2022, la ministre des armées a notifié à la société Icare le rejet de sa candidature au motif qu’une peine d’exclusion des marchés publics avait été prononcée à son encontre par un jugement du tribunal correctionnel de Paris du 29 juin 2021.
Saisi par la société Icare, le juge des référés du tribunal administratif de Versailles, a, par une ordonnance du 17 mai 2022, enjoint à la ministre, si elle entendait poursuivre la passation du marché en litige, de reprendre la procédure au stade de l’examen des candidatures.
Se posait la question, dans cette affaire, de la régularité de l’exclusion de la candidature d’une société qui a été condamnée, par un jugement frappé d’appel, à une peine d’exclusion des procédures de marchés publics, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans ou plus, en vertu des dispositions de l’article 131-39 du code pénal.
Le Conseil d’État juge dans cette décision que dans la mesure où en matière de procédure pénale un jugement frappé d’appel n’est pas exécutoire, en application de l’article 506 du code de procédure pénale, la candidature d’une entreprise qui a interjeté appel du jugement l’excluant de la procédure des marchés publics ne peut être rejetée sur le fondement dudit jugement :
« Il résulte de la combinaison de ces dispositions qu’une personne dont le jugement l’ayant condamnée à une peine d’exclusion des marchés n’est pas exécutoire en raison de l’appel formé à son encontre ne peut être exclue, pour ce motif, de la procédure de passation du marché. Par suite, le juge des référés n’a pas commis d’erreur de droit en jugeant que la ministre des armées ne pouvait légalement se fonder sur la condamnation prononcée à l’encontre de la société Icare, qui faisait l’objet d’un appel, pour exclure sa candidature ».
Les acheteurs devront donc s’assurer, avant d’exclure la candidature d’une entreprise condamnée à une exclusion des procédures de marchés publics, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans ou plus, en vertu des dispositions de l’article 131-39 du code pénal, de s’assurer que le jugement sur lequel elles se fondent, est exécutoire et n’est pas frappé d’appel.