Par un arrêt du 17 septembre 2018, le Conseil d’Etat est venu confirmer le principe selon lequel l’absence de concurrence effective justifie la déclaration sans suite d’une procédure.
La Cour de justice des communautés européennes avait déjà considéré que « le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’attribuer le marché au seul soumissionnaire jugé apte à y participer » (CJCE, 16 septembre 1999, C-27/98, Fracasso et Leitschutz).
Dans le même sens, la CAA de Nantes avait jugé que l’absence d’offre concurrente justifiait qu’il soit mis un terme à la procédure de passation en cours, sauf si la personne publique avait, au cours des négociations, incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l’assurance que le contrat serait signé (CAA Nantes, 14 mai 2018, n° 16NT02454).
En l’espèce, le Conseil d’Etat indique clairement que l’insuffisance de concurrence, due à la candidature d’une seule entreprise, constitue un motif d’intérêt général justifiant la déclaration sans suite de la procédure :
« Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d’un contrat de concession ne saurait être tenue de conclure le contrat ; qu’elle peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d’intérêt général ; que, contrairement à ce que soutient la société requérante, l’insuffisance de la concurrence constitue un motif d’intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public ».
Bien que cet arrêt ait été rendu en matière de concessions, le principe semble pouvoir être étendu aux marchés publics.
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