Par une réponse à une question écrite publiée dans le JO Sénat du 19 janvier dernier (Question écrite n° 00331 de Mme Else Joseph publiée dans le JO Sénat du 07/07/2022 – page 3196/ Réponse JO Sénat du 19/01/2023 – page 340), le Gouvernement a rappelé les bonnes pratiques de commande publique à adopter par les collectivités territoriales dans un contexte inflationniste.
Dans une question écrite n°00331 publiée au JO du Sénat le 7 juillet 2022, la Sénatrice Else Joseph (Ardennes – LR) interroge le Gouvernement sur l’impact de la hausse du prix des matières premières sur les contrats de la commande publique.
Elle vise plus précisément l’apparition évidente de charges dites « extracontractuelles » du fait de l’imprévision définie par le code de la commande publique comme un « événement extérieur aux parties, imprévisibles et bouleversant temporairement l’équilibre du contrat » (Article L.6 paraphe 3°).
En somme, elle alerte le Gouvernement sur le fait que les collectivités territoriales, faisant de plus en plus face à des demandes d’indemnités d’imprévision, doivent supporter de trop grosses dépenses supplémentaires.
En évoquant la Circulaire n° 6338-SG du 30 mars 2022 relative à l’exécution des contrats de la commande publique dans le contexte actuel de hausse des prix de certaines matières premières, la Sénatrice cite le principe posé selon lequel, pour l’imprévision : « la condition tenant au bouleversement de l’économie des marchés doit (…) être analysée au cas par cas en tenant compte des spécificités du secteur économique et des justifications apportées par l’entreprise ». Un simple manque à gagner ne suffit donc pas et un véritable déficit doit être justifié.
Malgré cette Circulaire et la jurisprudence en la matière, Madame Joseph demande au Gouvernement ce qu’il envisage de mettre en place pour que les collectivités soient en mesure de supporter à la fois les éventuelles indemnités d’imprévision mais également d’autres conséquences telles que la suspension de l’exécution des clauses qui imposent des pénalités de retard – dans le cas très précis où le titulaire est dans l’impossibilité de s’approvisionner dans des conditions normales -.
Plus globalement, la Sénatrice interroge le Gouvernement sur les bonnes pratiques à exercer pour que les collectivités territoriales puissent supporter cette hausse des prix au regard des contraintes imposées par le droit de la commande publique.
Par une réponse publiée au JO du Sénat du 19 janvier 2023, le Gouvernement est venu d’une part rappeler que des mesures d’accompagnement financier avaient été mises en place.
D’autres part, il rappelle que malgré tout, les collectivités se doivent d’appliquer les dispositions prévues par le code de la commande publique relatives à la théorie de l’imprévision, aux modifications et à la résiliation des contrats et in fine, éviter d’accorder des avantages indus aux titulaires.
Le Gouvernement poursuit « S’il résulte de l’avis rendu par le Conseil d’Etat le 15 septembre 2022 qu’une modification limitée aux seuls prix, aux seuls tarifs ou à la seule durée du contrat (modification dite « sèche ») est possible, dans les conditions et limites prévues par le code de la commande publique, l’administration n’est jamais tenue de faire droit à une demande présentée en ce sens par le titulaire du contrat. »
Concernant la théorie de l’imprévision visée par la sénatrice Joseph, il précise que : « L’existence de la théorie de l’imprévision n’est par ailleurs pas remise en cause. Elle garde son caractère extracontractuel et coexiste avec les modifications précitées pouvant être apportées au contrat. »
Le Gouvernement conclut sa réponse en suggérant aux collectivités territoriales deux bonnes pratiques :
– La mise en place d’une clause de rendez-vous ou de révision : « En toute hypothèse, il peut s’avérer utile d’introduire une clause de rendez-vous ou de révision permettant d’actualiser tant à la baisse qu’à la hausse le montant de cette indemnité ou les prix et tarifs stipulés au contrat, afin de tenir compte de l’évolution des tensions inflationnistes. » ;
– Vérifier si une modification ou une résiliation est légalement possible : « Enfin, il appartient à l’autorité contractante de vérifier si une modification des prestations ou, lorsqu’une telle modification s’avère légalement impossible car elle reviendrait à changer la nature globale du contrat, une résiliation de ce dernier ne peut être envisagée afin d’y substituer d’autres prestations dont le coût de revient serait plus abordable tout en présentant des qualités similaires. ».