Par une ordonnance du 21 mars 2022, le tribunal administratif de Pau a jugé que la condamnation non définitive d’une société pour travail dissimulé suffit à l’exclure de la procédure de passation des contrats de concession.
Le syndicat mixte Pyrénia a lancé une procédure de passation, sur le fondement du règlement (CE) du 24 septembre 2008 établissant des règles communes pour l’exploitation de services aériens, en vue de la conclusion d’une convention entre l’Etat, le syndicat mixte et le transporteur aérien retenu, ayant pour objet l’exploitation, en exclusivité, de la liaison aérienne entre les aéroports de Tarbes-Lourdes et Paris-Orly. A l’issue de la procédure de passation, le syndicat mixte Pyrénia a retenu la société Volotea comme délégataire et, informé la société Chalair aviation du rejet de son offre. La société Chalair aviation a alors formé un recours en référé précontractuel par lequel elle demande, outre la communication d’un certain nombre de documents, l’annulation de la procédure de passation.
Dans un premier temps, le juge des référés rejette la demande tendant à la communication des documents au motif qu’une telle communication n’entre pas dans l’office du juge des référés précontractuels.
Dans un second temps, le juge des référés se prononce sur la demande d’annulation de la procédure de passation. Après avoir écarté comme inopérant le moyen tiré de la méconnaissance de l’article L. 3124-2 du Code de la commande publique relatif au rejet des offres irrégulières et inappropriées, le tribunal administratif conclut à l’applicabilité de l’article L. 3123-4 du Code de la commande publique relatif aux cas d’exclusion de la procédure de passation des contrats de concession, par renvoi de l’article 5 du règlement de la consultation. Parmi les cas d’exclusion prévus à l’article L. 3123-4 du Code de la commande publique, figurent les personnes sanctionnées pour des faits de travail dissimulé en application des articles L. 8221-3 et L. 8221-5 du Code du travail. Cette exclusion dure en principe trois ans à compter de la date de la décision ou du jugement ayant constaté la commission de l’infraction, « sauf lorsque la peine d’exclusion des marchés publics a été prononcée pour une durée différente fixée par une décision de justice définitive ». Enfin, l’article L. 3123-4 du Code de la commande publique dispose que « cette exclusion n’est pas applicable à la personne qui établit (…) qu’elle a régularisé sa situation, qu’elle a réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues, qu’elle a collaboré activement avec les autorités chargées de l’enquête, (…) et, enfin, qu’elle a pris des mesures concrètes de nature à prévenir la commission d’une nouvelle infraction pénale ou d’une nouvelle faute » et que « cette exclusion n’est pas non plus applicable en cas d’obtention d’un sursis ».
En l’espèce, la société Volotea a été condamnée par un jugement du 13 septembre 2021 du tribunal correctionnel de Bordeaux à une amende de 200 000 euros, assortie d’un sursis portant sur la moitié de cette peine, et à verser aux parties civiles des sommes à titre de dommages-intérêts, pour des faits de travail dissimulé. Le jugement a ordonné l’exécution provisoire à hauteur de 50% des sommes allouées à titre de dommages-intérêts aux parties civiles. La société Volotea a interjeté appel de ce jugement.
La question qui se posait alors était celle de savoir si la société Volotea devait être exclue de la procédure de passation du seul fait de cette condamnation non définitive.
Le juge des référés répond par l’affirmative en considérant que le caractère définitif de la condamnation ne peut être exigé qu’en cas de condamnation à une peine d’exclusion et uniquement en ce qui concerne la durée d’une telle peine. Or, en l’espèce, le jugement correctionnel n’a pas prononcé de peine d’exclusion de sorte que son caractère non définitif est sans incidence sur l’exclusion de la procédure de passation dont la société Volotea aurait dû faire l’objet dès lors qu’elle a été condamnée pour des faits de travail dissimulé, qu’elle n’a pas réglé l’ensemble des amendes et indemnités dues et qu’elle a obtenu un sursis portant seulement sur la moitié de la peine.
Par conséquent, le juge des référés conclut à l’annulation de la procédure de passation de la convention de délégation de service public de transport aérien à compter du stade de l’examen des candidatures.