L’ordonnance n°2017-562 du 19 avril 2017, prise en application de la loi « Sapin II » du 9 décembre 2016, modifie le code général de la propriété des personnes publiques et vient faire peser sur les personnes publiques une obligation de mise en concurrence pour certaines occupations ou utilisations du domaine public.
1. Obligation de publicité et de mise en concurrence de certains titres d’occupation privative du domaine public
L’article 3 de l’ordonnance introduit un nouvel article L. 2122-1-1 qui astreint la personne publique à organiser une procédure de sélection et à procéder à des mesures de publicité préalables pour désigner le titulaire autorisé à occuper le domaine public en vue d’une exploitation économique :
« Art. L. 2122-1-1. – Sauf dispositions législatives contraires, lorsque le titre mentionné à l’article L. 2122-1 permet à son titulaire d’occuper ou d’utiliser le domaine public en vue d’une exploitation économique, l’autorité compétente organise librement une procédure de sélection préalable présentant toutes les garanties d’impartialité et de transparence, et comportant des mesures de publicité permettant aux candidats potentiels de se manifester. »
Il convient d’observer que l’autorité compétente organise librement la procédure de mise en concurrence préalable.
Le nouvel article L. 2122-1-1 précise également que la procédure mise en œuvre peut se résumer à une publicité préalable lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité :
« Lorsque l’occupation ou l’utilisation autorisée est de courte durée ou que le nombre d’autorisations disponibles pour l’exercice de l’activité économique projetée n’est pas limité, l’autorité compétente n’est tenue que de procéder à une publicité préalable à la délivrance du titre, de nature à permettre la manifestation d’un intérêt pertinent et à informer les candidats potentiels sur les conditions générales d’attribution. »
2. Exceptions à l’obligation de publicité et de mise en concurrence de certains titres d’occupation privative du domaine public
L’ordonnance du 19 avril 2017 introduit également les articles L. 2122-1-2 et L. 2122-1-3 au code général de la propriété des personnes publiques, qui prévoient plusieurs exclusions à cette obligation de mise en concurrence.
Ainsi, l’article L. 2122-1-2 prévoit notamment que cette obligation de mise en concurrence ne s’applique pas dans plusieurs hypothèses :
- Lorsque la délivrance du titre mentionné à l’article L. 2122-1 s’insère dans une opération donnant déjà lieu à une procédure de publicité et de mise en concurrence ;
- Lorsque le titre d’occupation est conféré par un contrat de la commande publique ou que sa délivrance s’inscrit dans le cadre d’un montage contractuel ayant, au préalable, donné lieu à une procédure de sélection ;
- Lorsque l’urgence le justifie, auquel cas la durée du titre est alors limitée à un an ;
- Lorsque le titre a pour seul objet de prolonger une autorisation existante, sans que sa durée totale ne puisse excéder celle prévue à l’article L. 2122-2 ou que cette prolongation excède la durée nécessaire au dénouement, dans des conditions acceptables notamment d’un point de vue économique, des relations entre l’occupant et l’autorité compétente.
Le nouvel article L. 2122-1-3 prévoit également l’exclusion de cette obligation de mise en concurrence lorsque l’organisation d’une telle procédure s’avère impossible ou non justifiée.
L’autorité compétente peut alors délivrer le titre à l’amiable, sous réserve de rendre publiques les considérations de droit et de fait l’ayant conduite à ne pas mettre en œuvre la procédure prévue à l’article L. 2122-1-1, notamment dans les cas suivants :
- Lorsqu’une seule personne est en droit d’occuper la dépendance du domaine public en cause ;
- Lorsque le titre est délivré à une personne publique dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’autorité compétente ou à une personne privée sur les activités de laquelle l’autorité compétente est en mesure d’exercer un contrôle étroit ;
- Lorsqu’une première procédure de sélection s’est révélée infructueuse ou qu’une publicité suffisante pour permettre la manifestation d’un intérêt pertinent est demeurée sans réponse ;
- Lorsque les caractéristiques particulières de la dépendance, notamment géographiques, physiques, techniques ou fonctionnelles, ses conditions particulières d’occupation ou d’utilisation, ou les spécificités de son affectation le justifient au regard de l’exercice de l’activité économique projetée ;
- Lorsque des impératifs tenant à l’exercice de l’autorité publique ou à des considérations de sécurité publique le justifient.
L’article 15 de l’ordonnance précise que les dispositions relatives à l’occupation et à l’utilisation privatives du domaine public sont applicables aux titres délivrés à compter du 1er juillet 2017.