Contrôle du juge quant à l’existence du transfert du risque d’exploitation en DSP

Dans un arrêt du 24 mars 2022, le Conseil d’Etat, jugeant en cassation, exerce un contrôle de la qualification juridique des faits constitutifs d’un transfert du risque d’exploitation dans une délégation de service public.

La commune de Toulouse a décidé de créer un musée de la photographie ayant pour objet l’organisation d’expositions d’œuvres photographiques ainsi que la constitution et l’exploitation d’un fonds d’œuvres photographiques. Après avoir assuré en régie l’exploitation du musée pendant de nombreuses années, la commune de Toulouse en a confié la gestion à l’association pour la Photographie au Château d’eau (PACE) dans le cadre de plusieurs conventions successives de 1985 à 2020.

L’association PACE a été placée en procédure de sauvegarde judiciaire par jugement du TGI de Toulouse. La commune de Toulouse a alors engagé une action en revendication de propriété des fonds photographique et documentaire ainsi que des œuvres exposées dans la galerie. Saisi d’une question préjudicielle relative à la nature juridique des contrats passés entre la commune et l’association PACE et sur la propriété des biens revendiqués, le tribunal administratif de Toulouse a, d’une part, qualifié les conventions conclues les 11 janvier 1985 et 4 mars 1987 de marchés publics et les conventions conclues les 5 janvier 1998, 6 janvier 2003 et 29 janvier 2008, ainsi que l’ensemble contractuel conclu à compter de 2013, de conventions d’objectifs et de moyens assorties de subventions et, d’autre part, dit qu’il n’était pas en mesure de répondre à la question préjudicielle relative à la nature publique ou privée des biens en litige.

La commune de Toulouse a formé un pourvoi devant le Conseil d’Etat.

En ce qui concerne la qualification des contrats conclus entre la commune de Toulouse et l’association PACE, le Conseil d’Etat procède en deux temps :

– En premier lieu, il relève que plusieurs éléments du dossier révèlent que la création et l’exploitation du musée visaient à répondre à un besoin de la commune de Toulouse de sorte que les contrats conclus entre cette dernière et l’association PACE constituent des contrats de la commande publique et non des conventions d’objectifs et de moyens assorties d’une subvention comme l’a jugé le tribunal administratif de Toulouse en première instance s’agissant des conventions conclues à partir de 1998 ;

– En second lieu, il relève que les soutiens financiers apportés par la commune de Toulouse à son cocontractant, bien que significatifs et quantitativement importants, ne lui permettaient pas de garantir son équilibre financier. L’association PACE avait donc bien supporté les aléas de la gestion du musée et subi des pertes d’exploitation ayant conduit à son placement en procédure de redressement judiciaire. Le Conseil d’Etat en déduit que les contrats conclus entre la commune de Toulouse et l’association PACE ne pouvaient être qualifiés de marchés publics comme l’a fait le tribunal administratif de Toulouse en première instance s’agissant des conventions conclues entre 1985 et 1998 mais devaient recevoir la qualification de délégations de service public.

En ce qui concerne la propriété des biens litigieux, le Conseil d’Etat qualifie de biens de retour les fonds photographique et documentaire au motif qu’ils sont nécessaires au fonctionnement du service public. Il s’ensuit qu’ils appartiennent à la commune de Toulouse.