Dans un arrêt rendu le 1er mars 2012, le Conseil d’Etat admet la recevabilité d’un référé contractuel, alors même que la personne publique a été informée, non par le requérant, mais par le greffe du TA.
Pour rappel, en vertu de l’article L. 551-14 du Code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel, lorsque le pouvoir adjudicateur n’a pas respecté la suspension prévue à l’article L. 551-4 du même code qui lui interdit de signer le contrat à compter de la saisine du Tribunal administratif et jusqu’à la notification de la décision du juge des référés sur ce recours.
En application de ces dispositions, dans un arrêt rendu le 30 septembre 2011 (Conseil d’Etat 30 septembre 2011, Commune de Maizières-lès-Metz, n°350148), les juges ont estimé que le référé contractuel était fermé au requérant qui avait préalablement formé un référé précontractuel à l’encontre d’un marché signé pendant « la suspension prévue à l’article L. 551-4 alors que le pouvoir adjudicateur se trouvait dans l’ignorance du référé précontractuel, qui ne lui avait pas été notifié par la société ».
Dans l’arrêt commenté, le juge assouplit sa position et estime que cette solution n’est pas applicable lorsque « alors même que le demandeur a méconnu ses obligations de notification prévues à l’article R. 551-1, la signature est intervenue alors que le pouvoir adjudicateur avait été informé, par le greffe du Tribunal administratif, de l’existence d’un tel recours ».
Le juge en déduit donc que l’OPAC, en signant le marché contesté le 2 décembre, alors qu’il ne pouvait ignorer la saisine du Tribunal administratif (le recours précontractuel de la société DRI lui ayant été communiqué par le greffe le 1er décembre 2011) a méconnu l’obligation de suspension découlant de l’article L. 551-4 du code de justice administrative.
Le référé contractuel formé par la société DRI a donc été jugé recevable.
Ainsi, dès la communication au pouvoir adjudicateur d’un référé précontractuel, qu’elle provienne du requérant ou du greffe du Tribunal, il a l’obligation de suspendre sa décision de signer le contrat, sous peine de l’introduction par la suite un référé contractuel. »