Dans le cadre d’un référé précontractuel ou d’un recours en contestation de la validité du contrat, la jurisprudence administrative considère de manière constante que le choix de l’offre d’un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d’avoir lésé le candidat évincé qui invoque ce manquement, à moins qu’il ne résulte de l’instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l’offre qu’il présentait ne pouvait qu’être éliminée comme irrégulière, inacceptable ou inappropriée (voir CE, 11 avril 2012, Syndicat Ody 1218 Newline du Lloyd’s de Londres, n°354652 pour le référé précontractuel ; CE, 9 novembre 2018, Société Groupement des laboratoires de biologie médicale, n°420654 pour le recours en contestation de la validité du contrat). En pratique, les acheteurs publics tentent souvent en défense dans le cadre de tels contentieux de se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société requérante pour que les moyens soulevés par elle à l’encontre de l’offre de la société attributaire soient considérés comme inopérants par le juge et, par suite, écartés.
Le Conseil d’Etat n’a pas retenu la même solution en ce qui concerne le référé contractuel. En effet, dans un arrêt du 27 mai 2020, la Haute Juridiction a jugé que l’irrégularité de l’offre du requérant ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat :
« 8. En troisième lieu, la circonstance que l’offre du concurrent évincé, auteur du référé contractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu’il puisse se prévaloir de l’irrégularité de l’offre de la société attributaire du contrat en litige. Tel est notamment le cas lorsqu’une offre peut être assimilée, par le juge des référés dans le cadre de son office, à une offre irrégulière en raison de son caractère anormalement bas.
9. Il ressort des énonciations de l’ordonnance attaquée que le juge des référés a considéré que les justifications apportées par la société Madianet, attributaire du lot n°7 du marché en litige, n’étaient pas suffisantes pour que le prix qu’elle proposait ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué. Toutefois, il a estimé que la société requérante ne pouvait pas utilement se prévaloir de cette irrégularité au motif que sa propre offre pour ce lot était également irrégulière, faute pour elle d’avoir répondu dans les délais prescrits à la demande de justification des prix de son offre que lui a adressée le pouvoir adjudicateur sur le fondement des dispositions citées au point 5. En statuant ainsi, le juge des référés s’est fondé sur un moyen inopérant et a, ce faisant, commis une erreur de droit ».
La solution dégagée par le Conseil d’Etat est surprenante : on voit mal comment l’attribution du contrat à une société ayant présenté une offre anormalement basse a pu léser la société requérante qui a elle-même vu son offre écartée comme étant anormalement basse dès lors qu’elle n’a pas justifié son prix dans le délai qui lui était imparti par l’acheteur.
Pour rappel, en présence d’une offre soupçonnée d’être anormalement basse, l’acheteur public doit exiger du candidat des justifications sur le montant de son offre. En l’absence de justification apportée par le candidat ou si après vérification des justifications apportées il s’avère que l’offre est anormalement basse, l’acheteur est tenu de la rejeter. A défaut, si le contrat est attribué à un candidat ayant présenté une offre anormalement basse, le juge administratif pourrait être saisi et prononcer l’annulation de la procédure de passation.
Si cette solution devait être élargie par le Conseil d’Etat au référé précontractuel et au recours en contestation de validité d’un contrat, il s’agirait d’un revirement de jurisprudence notable qui entraînerait un bouleversement des stratégies de défense des acheteurs publics dans le cadre de ces procédures contentieuses.