Aux termes des articles L. 2141-7 et L. 3123-7 du Code de la commande publique, l’acheteur ou l’autorité concédante a la faculté d’exclure un candidat qui, au cours des trois dernières années, a été notamment sanctionné par une résiliation ou fait l’objet d’une sanction comparable du « fait d’un manquement grave ou persistant à ses obligations contractuelles lors de l’exécution d’un contrat de la commande publique antérieur ».
Cette faculté issue des directives communautaires de 2014 sur les marchés et concessions a été mise en œuvre par un acheteur roumain qui a, plus précisément, décidé d’exclure un candidat au motif qu’un de ses précédents marchés avait été résilié par un autre acheteur en tant qu’il avait sous-traité une partie de ses prestations sans le consentement dudit acheteur.
Face à la difficulté d’interpréter ces textes communautaires au cas d’espèce, la Cour d’appel de Bucarest a saisi la Cour de justice de l’Union européenne (ci-après « CJUE ») sur le fait de savoir si la résiliation pour un tel motif est « une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle prévue dans un marché public antérieurqui entraîne l’exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché ? » (cons. 24).
L’apport de l’arrêt rendu par la CJUE est multiple :
- Elle admet que « la sous-traitance, par un opérateur économique, d’une partie des travaux dans le cadre d’un marché public antérieur, décidée sans le consentement du pouvoir adjudicateur et qui a donné lieu à la résiliation de ce marché, constitue une défaillance importante ou persistante constatée lors de l’exécution d’une obligation essentielle afférente audit marché » au sens des dispositions des directives communautaires et donc des articles L. 2141-7 et L. 3123-7 du Code de la commande publique,
- Toutefois, une telle résiliation ne peut pas automatiquement conduire un autre acheteur à exclure de ses marchés, l’entreprise précédemment défaillante. En effet, et ainsi que la Cour l’avait déjà jugé (CJUE, 9 juin 2019, Meca, C-41/18°), il appartient à tout acheteur de procéder « à sa propre évaluation de l’intégrité et de la fiabilité de l’opérateur économique visé par la résiliation du marché public antérieur ». Autrement dit, ce n’est que si le pouvoir adjudicateur qui organise la nouvelle procédure de passation de marché ultérieure estime qu’une telle sous-traitance entraîne la rupture du lien de confiance avec l’opérateur économique en cause qu’il peut rejeter la candidature pour ce faire.
- Enfin, lors de son analyse de la résiliation en cause, l’acheteur doit analyser l’ensemble des pièces en sa possession qui auront pu lui être transmises par l’autre acheteur, mais également laisser la possibilité à l’opérateur économique de présenter les mesures correctives qu’il a adoptées à la suite de la résiliation du marché public antérieur.