Par un arrêt en date du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat a, une nouvelle fois, donné toute sa portée au critère du risque d’exploitation qui permet de distinguer la concession du marché public.
En janvier 2014, la commune de Saint-Benoit a conclu un contrat pour la gestion du service de restauration municipale avec la société Gestion des Cuisines centrales Réunion.
Ce contrat a été annulé par un jugement en date du 31 mars 2016, en raison de la méconnaissance par la commune de ses obligations de publicité et de mise en concurrence, la résiliation prenant effet au 1er décembre 2016.
Le 28 novembre 2016, la commune de Saint-Benoît a signé avec la société Dupont Restauration Réunion une convention provisoire pour la gestion du service public de restauration municipale, sans publicité ni mise en concurrence.
Le même jour, la société Régal des îles a saisi le juge des référés du tribunal administratif de la Réunion d’un référé pré-contractuel, puis l’a transformé en référé contractuel après avoir été informée de la signature de la convention.
En premier lieu, le Conseil d’Etat censure le raisonnement du tribunal administratif de la réunion qui avait, par ordonnance du 9 janvier 2017, rejeté comme irrecevables les conclusions de la société requérante au motif que la société avait antérieurement introduit un référé précontractuel et que le pouvoir adjudicateur n’avait pas méconnu la suspension prévue à l’article L.551-4 du code de justice administrative.
En effet, le Conseil d’Etat relève que la convention n’ayant été précédée d’aucune publicité, la société Régal des Iles a été privée de la possibilité d’introduire utilement son référé précontractuel et est donc recevable à agir sur le terrain du référé contractuel.
En deuxième lieu, le Conseil d’Etat va procéder à une requalification de la convention litigieuse en marché public, en se fondant notamment sur la rémunération du cocontractant.
En effet, dans la convention litigieuse, 86 % de la rémunération est couverte par les recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle versée par la commune de Saint-Benoît, ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi.
Ainsi, le risque économique supporté par la société Dupont Restauration Réunion ne porte que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, laquelle ne saurait varier de manière substantielle eu égard à l’existence d’un dispositif de commande des repas.
Le Conseil d’Etat juge donc qu’en l’absence de risque lié à l’exploitation du service, la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession mais bien d’un marché public :
« 9. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la convention litigieuse, dénommée » concession provisoire de service public pour la gestion du service de restauration municipale « , a pour objet de déléguer par affermage provisoire le service public de restauration scolaire ; qu’aux termes de son article 2, » la gestion du service est assurée par le concessionnaire à ses risques et périls » et celui-ci » perçoit auprès des usagers un prix » ; que les stipulations de l’article 37 relatives à la rémunération du concessionnaire prévoient que le concessionnaire reçoit, en plus des recettes perçues sur les usagers, une subvention forfaitaire d’exploitation annuelle versée par la commune de Saint-Benoît, d’un montant de 3 389 228 euros hors taxe, ainsi qu’un complément de prix unitaire au repas servi, facturé selon le nombre de repas comptés lors de chaque service, également versé par la commune; que, compte tenu de ces versements, qui couvrent 86 % de la rémunération du cocontractant, le risque économique du cocontractant ne porte, ainsi que le stipule la convention, que sur la différence entre les repas commandés et ceux effectivement servis, sur les variations de la fréquentation des cantines et sur les impayés ; qu’eu égard à l’existence d’un dispositif de commande des repas, prévu par les stipulations de l’article 12.2 de la convention, la différence entre les repas commandés et les repas servis ne saurait varier de manière substantielle ; qu’en outre, compte tenu de l’objet du service, consistant en la fourniture de repas pour les cantines scolaires, pour les crèches et pour les centres aérés, et de la durée du contrat, limitée à quatorze mois, le nombre d’usagers n’est pas non plus susceptible de variations substantielles durant l’exécution de la convention ; qu’enfin, la commune de Saint-Benoît ne fournit aucun élément permettant d’évaluer le risque découlant des impayés ; que, dans ces conditions, la part de risque transférée au délégataire n’implique pas une réelle exposition aux aléas du marché et le cocontractant ne peut, par suite, être regardé comme supportant un risque lié à l’exploitation du service ; qu’il en résulte que la convention litigieuse ne revêt pas le caractère d’un contrat de concession, et donc d’une délégation de service public, mais celui d’un marché public ».
En troisième et dernier lieu, le Conseil d’Etat apporte également quelques précisions sur la notion d’urgence qui permet à l’acheteur public, conformément à l’article 30 du décret du 25 mars 2016, de conclure un marché à titre provisoire sans publicité ni mise en concurrence.
En l’espèce, pour retenir l’absence de situation d’urgence, le Conseil d’Etat souligne l’inertie de la commune, qui n’a pris aucune initiative en vue du lancement d’une nouvelle procédure à la suite du jugement du 31 mars 2016, lequel avait pourtant différé la résiliation du premier contrat au 1er décembre 2016 afin précisément de laisser à la commune le temps de passer régulièrement une nouvelle convention :
« 11. Considérant qu’il résulte de l’instruction que la convention en litige a été conclue du fait de la résiliation, à compter du 1er décembre 2016, du contrat relatif à la gestion du service de restauration municipale conclu le 8 janvier 2014 par la commune de Saint-Benoît avec la société Gestion des Cuisines Centrales Réunion, prononcée par le tribunal administratif de la Réunion dans un jugement du 31 mars 2016 qui a fait l’objet d’une ordonnance rectificative le 13 juin 2016, en raison de la méconnaissance, par la commune, de ses obligations de publicité et de mise en concurrence ; que la commune de Saint-Benoît, qui a fait appel de ce jugement, n’a pris aucune initiative en vue de lancer une nouvelle procédure de délégation du service public et a conclu le 18 novembre, sans mesure de publicité et de mise en concurrence, une convention de gestion provisoire avec la société Dupont Restauration Réunion, approuvée par une délibération du 25 novembre 2016 ; que, dans ces conditions, la commune n’est pas fondée à soutenir qu’elle était placée dans une situation d’urgence impérieuse résultant de circonstances imprévisibles et extérieures à l’acheteur, au sens de l’article 30 du décret du 25 mars 2016 précité ; qu’en outre, par sa durée de quatorze mois, la convention excède ce qui est strictement nécessaire pour faire face à la situation d’urgence alléguée ».
La commune a donc manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le Conseil d’Etat annule l’ordonnance du 9 janvier 2017, ainsi que la convention conclue le 28 novembre 2016 pour la gestion provisoire du service public de restauration municipale par la commune de Saint-Benoît avec la société Dupont Distribution Réunion.
Afin de préserver la continuité du service de la restauration municipale, l’annulation est toutefois prononcée avec un effet différé de quatre mois.