Par un arrêt du 20 juin 2016, le Conseil d’Etat, confirmant sa jurisprudence antérieure (CE, 29 décembre 2008, OPHLM de Puteaux, n°296930), est venu rappeler que le juge administratif était compétent pour moduler les pénalités de retard résultant d’un contrat public si celles-ci atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard à l’objet du marché.
La communauté rouennaise avait confié à un groupement un marché ayant pour objet la fourniture et la mise en œuvre de la structure de la voirie d’un programme de transport. En raison de réceptions partielles, le décompte général et définitif incluait des pénalités de retard dans l’exécution du chantier. Les sociétés composant le groupement avait exercé un recours devant le Tribunal administratif de Rouen afin d’obtenir le versement des sommes correspondant au solde du marché.
Après avoir confirmé que les retards étaient bien imputables aux sociétés du groupement attributaire, le Conseil d’Etat relève que les pénalités représentaient, approximativement, 26% du montant total du marché – et non 4%, comme l’avait jugé la Cour administrative d’appel de Douai.
« 7. Considérant, en second lieu, que, pour écarter les conclusions tendant à la modération du montant des pénalités, la cour administrative d’appel a énoncé qu’il ne résultait pas de l’instruction que les pénalités laissées à la charge du groupement, représentant 4 % du montant du marché, atteindraient un montant manifestement excessif ; qu’en statuant ainsi, alors qu’il ressortait des pièces du dossier soumis à son examen que les pénalités appliquées par la MRN représentaient approximativement 26 % du montant total du marché tel qu’il ressortait du décompte général, la cour administrative d’appel a dénaturé les pièces du dossier ; que son arrêt doit, par suite, être annulé en tant qu’il a statué sur les conclusions tendant à la modération des pénalités de retard ;
8. Considérant qu’il résulte de tout ce qui précède que l’arrêt attaqué doit être annulé en tant qu’il a rejeté les conclusions tendant à la modération de l’ensemble des pénalités de retard ».
Réglant l’affaire au fond, le Conseil d’Etat rappelle que, dans la mesure où il est saisi de conclusions en ce sens, le juge administratif est à même de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant d’un contrat si leur montant s’avère être manifestement excessif ou dérisoire.
Est jugé que, quand bien même ces pénalités atteindraient 26% du montant du marché, elles n’étaient pas manifestement excessives compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce.
« 10. Considérant qu’il est loisible au juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, de modérer ou d’augmenter les pénalités de retard résultant du contrat, par application des principes dont s’inspire l’article 1152 du code civil, si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché ;
11. Considérant que si les sociétés requérantes font valoir que la MRN n’a subi aucun préjudice réel du fait des retards survenus dans l’exécution des travaux et que le montant des pénalités a pour effet de réduire à néant leur marge bénéficiaire, il ne résulte pas de l’instruction, compte tenu de l’ensemble des circonstances de l’espèce, que les pénalités infligées par la MRN au groupement d’entreprises, qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, atteindraient un montant manifestement excessif ».