Contrats publics : « Entités à but non lucratif » et accès aux procédures de passation d’un marché public

Par un arrêt du 11 juin 2020, tenant compte de l’entrée en vigueur de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics – qui a donné lieu, en partie, à notre Code de la commande publique – , la CJUE confirme sa jurisprudence quant à l’interdiction pour une réglementation nationale d’exclure la possibilité pour une entité sans but lucratif de participer à une procédure de publicité et de mise en concurrence d’un marché public dès lors que celle-ci est par ailleurs habilitée par le même droit national à offrir des prestations visées par le contrat concerné.

Plus précisément, en Italie, Parsec est une fondation de droit privé, sans but lucratif, constituée conformément au code civil italien. Elle procède notamment à des études sur les catastrophes naturelles, la prévision et la prévention des conditions de risque, la planification, la gestion et le suivi de l’environnement et du territoire, ainsi que la protection civile et environnementale. Elle intervient sur le marché.

Toutefois, pour pouvoir répondre à des appels d’offres, il lui était indispensable selon la législation italienne de figurer sur un registre dédié aux opérateurs habilités à fournir des services d’ingénierie et d’architecture. Aussi, PARSEC en a fait la demande. Toutefois, PARSEC s’est vu opposer un refus au motif qu’elle n’entrait pas dans la catégorie des « opérateurs économiques » telle qu’entendue par le Code des marchés publics italien notamment en ce qu’elle était une entité à but non lucratif.

Le motif de cette exclusion reposait sur le fait notamment que des entreprises fournissant des services d’ingénierie et d’architecte, seraient plus à même que des organismes à but non lucratif de justifier d’avoir exercé leur activité sans interruption et d’avoir suivi des cours de perfectionnement professionnel.

Pour autant, la CJUE sanctionne cette lecture restrictive de la notion d’ « opérateurs économiques ».

Elle rappelle qu’il est contant en droit communautaire des marchés publics que « le droit national ne peut interdire à une fondation sans but lucratif qui est habilitée à offrir certains services sur le marché national de participer à des procédures de passation de marchés publics qui portent sur la prestation des mêmes services ».

Cet arrêt est intéressant en ce qu’il rappelle que si les Etats peuvent autoriser seulement certaines catégories d’opérateurs économiques à fournir certaines prestations, ils ne peuvent pas pour autant empêcher des entités à but non lucratif de participer aux procédures de passation de marchés publics, si elles peuvent par ailleurs offrir ses mêmes services sur le marché.