Dans cette jurisprudence, le Conseil d’Etat rappelle, tout en l’adaptant, le principe selon lequel lorsque certaines conditions sont réunies, notamment celle de l’urgence et de l’exigence de continuité du service public, une concession provisoire peut être conclue sans publicité ni mise en concurrence préalables.
En l’espèce, le Grand Port Maritime de Bordeaux avait conclu une concession avec la société Europorte, en vue de confier à cette dernière l’exploitation d’un terminal. Cette concession n’a jamais été exécutée par le concessionnaire.
Le Grand Port Maritime de Bordeaux a, alors, décidé de conclure une convention de mise en régie provisoire avec la Société de manutention portuaire d’Aquitaine, sous-traitante du concessionnaire initial, sans publicité ni mise en concurrence préalables.
Une société concurrente a alors saisi le Tribunal administratif de Bordeaux d’une requête en référé contractuel afin d’obtenir l’annulation de la convention de mise en régie au motif que des mesures de publicité auraient dû être effectuées.
Le Tribunal administratif de Bordeaux a fait droit à la demande du requérant.
Le Grand Port Maritime de Bordeaux et la société titulaire de la convention de mise en régie ont alors demandé au Conseil d’Etat d’annuler l’ordonnance rendue en première instance.
Par un raisonnement en deux temps, le Conseil d’Etat a fait droit à la demande des deux requérants :
- dans un premier temps, le Conseil d’Etat s’est prononcé sur la nature de la convention de mise en régie. Il a refusé de la qualifier de simple convention d’occupation domaniale – pour laquelle aucune procédure de publicité ni de mise en concurrence n’aurait été nécessaire – au motif que la société attributaire se voyait reconnaître le droit d’exploiter le terminal et que le risque d’exploitation pesait sur elle. Le Conseil d’Etat a considéré que la convention de mise en régie devait être qualifiée de concession de services au sens de l’ordonnance n°2016-65 du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession.
- dans un second temps, le Conseil d’Etat rappelle, en supprimant toutefois l’exigence du caractère soudain de la situation, le principe d’ores et déjà posé en avril 2016 (CE, 4 avril 2016, Communauté d’agglomération du centre de la Martinique, n°396191) selon lequel : « en cas d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de continuer à faire assurer le service par son cocontractant ou de l’assurer elle-même, elle peut, lorsque l’exige un motif d’intérêt général tenant à la continuité du service, conclure, à titre provisoire, un nouveau contrat de concession de services sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites ; que la durée de ce contrat ne saurait excéder celle requise pour mettre en oeuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence, si la personne publique entend poursuivre l’exécution de la concession de services ou, au cas contraire, lorsqu’elle a la faculté de le faire, pour organiser les conditions de sa reprise en régie ou pour en redéfinir la consistance » et considère que toutes les conditions étaient réunies en l’espèce.