Par une ordonnance rendue le 20 octobre 2011, le juge des référés du Tribunal administratif de Marseille a sanctionné sur le fondement des articles 1er, 28 et 42 du code des marchés publics une personne publique qui a engagé des négociations dans le cadre de la passation d’un marché à procédure adaptée sans l’avoir au préalable indiqué dans son règlement de la consultation (TA Marseille 20 octobre 2011 M. Budel, n°1106246).
Dans un considérant de principe, les juges affirment que : « Considérant que dès lors qu’un marché en procédure adaptée fait l’objet d’une procédure de mise en concurrence, les dispositions de l’article 42 du code des marchés publics précité imposent au pouvoir adjudicateur de définir, dans les documents de la consultation, les caractéristiques principales de cette procédure et du choix de l’offre ; que, par conséquent, si l’article 28 du même code permet de manière générale à un pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation en procédure adaptée, il lui appartient cependant d’indiquer expressément pour chaque consultation s’il entend effectivement faire usage de cette faculté, laquelle est au nombre des caractéristiques principales de la procédure suivie et est de nature à exercer une influence sur la présentation des offres ».
Cette ordonnance, intervenue quelques mois après une ordonnance au sens similaire rendue par le Tribunal administratif de Lille (TA Lille 5 avril 2011, Préfet du Nord, n°1003008), semble confirmer le fait que le pouvoir adjudicateur a l’obligation de préciser expressément dans les documents de la consultation s’il entend ou non faire usage de la négociation, la négociation constituant, selon les termes des juges du Tribunal administratif de Marseille, « l’une des caractéristiques principales de la procédure ».
Selon les juges du référé précontractuel, la négociation, non prévue au sein des documents de la consultation, mais engagée par le pouvoir adjudicateur doit être sanctionnée dans la mesure où « l’information donnée aux candidats quant à l’organisation ou non d’une négociation est de nature à influer sur le contenu de leur offre ».
A défaut, le risque majeur est l’annulation de la procédure de passation du marché en cause pour méconnaissance du principe de transparence des procédures garanti par les dispositions de l’article 1er du code des marchés publics.
On notera que le juge judiciaire en charge du contrôle de la passation des contrats soumis à l’ordonnance n°2005-649 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non soumises au code des marchés publics n’adopte pas la même position (TGI Paris, 13 septembre 2011, Société Lymae, n° RG 11/56528).