Dans un arrêt rendu le 12 mars 2012, le Conseil d’Etat, saisi en appel dans le cadre d’un référé précontractuel, apporte deux précisions intéressantes.
- Tout d’abord, les juges précisent qu’un candidat à un marché public qui propose différents modèles, sans modifier les spécifications prévues dans la solution de base, ne présente pas une variante mais a l’obligation toutefois de préciser lequel de ces modèles il entend proposer pour le marché, sans quoi, son offre est irrégulière et doit être rejetée.
En l’espèce, la commune de Villiers sur Marne avait lancé un marché de mobilier urbain pour lequel deux sociétés ont présenté une offre. Concernant l’offre de la société VYP, le pouvoir adjudicateur l’a informée qu’elle était rejetée en raison de son irrégularité tenant à la présentation de variantes non autorisées par le règlement de la consultation.
Le Conseil d’Etat estime que :
« même si les différents dessins et modèles proposés par la société VYP […] ne pouvaient être regardés comme des variantes au sens des dispositions […] de l’article 50 du code des marchés publics dès lors qu’ils ne comportaient aucune modification des spécifications prévues dans la solution de base décrite dans les documents de la consultation, la société VYP […] n’en a pas moins méconnu ces documents en s’abstenant d’indiquer au pouvoir adjudicateur […] le mobilier qu’elle entendait proposer, et en le mettant ainsi dans l’impossibilité d’apprécier son offre sur ce point »
- Ensuite, sur la recevabilité du requérant, les juges rappellent que :
« le manquement, à le supposer établi, tiré de ce que la commune […] aurait, en cours de procédure, substantiellement modifié les critères de notation du critère du montant de la redevance n’est pas susceptible d’avoir lésé la société VYP […] et ne risque pas de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente, dès lors que […] son offre était irrégulière pour un motif distinct de cette modification et devait en conséquence être rejetée par la commune sans pouvoir être classée »
Le Conseil d’Etat confirme ainsi une décision récente par laquelle il avait censuré le raisonnement d’un juge des référés précontractuels qui, tout en relevant que l’offre du candidat à un marché public pouvait être irrégulière, a estimé que ce dernier était susceptible d’avoir été lésé au stade de l’examen des offres par le pouvoir adjudicateur (CE 27 octobre 2011 Département des Bouches du Rhône, n°350935).
En pratique, il en ressort donc qu’un candidat qui a vu rejeter son offre pour irrégularité ne peut être considéré comme étant lésé par une irrégularité commise au stade de l’examen des offres.