Le 29 septembre 2011, la Commission européenne a demandé à l’Italie de se conformer aux règles de l’UE sur les marchés publics en ce qui concerne l’attribution, par la région italienne de Molise, de marchés portant sur des services informatiques. La demande que la Commission a adressée à l’Italie prend la forme d’un avis motivé, c’est-à-dire qu’elle pourra être, le cas échéant, suivie d’une procédure contentieuse devant la Cour de Justice.
En l’espèce, en attribuant directement un marché portant sur des services informatiques à une société dont les parts sont détenues à la fois par la région et par une société privée, la région italienne de Molise n’aurait pas respecté les règles de l’UE sur les marchés publics. La valeur totale des contrats en cause dépassant les 4 millions d’euros.
En application des règles de l’UE, les personnes publiques soumises à la directive marché peuvent attribuer directement des contrats à des sociétés qu’elles détiennent, mais uniquement dans des conditions strictement définies par la jurisprudence de la Cour de justice (notamment : Affaire C-107/98, Teckal ; Affaire C-458/03, Parking Brixen GmbH contre Gemeinde Brixen et Stadtwerke Brixen AG ; Affaire C-340/04, Carbotermo SpA et Consorzio Alisei contre Comune di Busto Arsizio et AGESP SpA).
Or, ainsi que le rappelle la Commission dans son document de travail récemment mis en ligne sur son site internet concernant l’application du droit de l’Union européenne sur les marchés publics aux relations entre pouvoirs adjudicateurs («coopération public-public» (document en version provisoire), la Cour de Justice considère que:
« La participation, fût-elle minoritaire, d’une entreprise privée dans le capital d’une société à laquelle participe également le pouvoir adjudicateur en cause exclut en tout état de cause que ce pouvoir adjudicateur puisse exercer sur cette société un contrôle analogue à celui qu’il exerce sur ses propres services. » (Affaire C-26/03, Stadt Halle)
La Commission considère que, dans le cas d’espèce, les conditions établies par la Cour de justice pour que l’attribution concerne une situation «interne» ne sont pas remplies. Étant donné qu’une entreprise privée détient, même en tant qu’actionnaire minoritaire, une partie du capital d’une société dont la région de Molise est copropriétaire, il est, selon la Commission, impossible de considérer que la région exerce sur la société en question le même contrôle que sur ses propres services.
En France, c’est précisément ce raisonnement qui a conduit le législateur à instituer les sociétés publiques locales.
Si la Commission n’est pas satisfaite de la réponse du Gouvernement Italien et saisit la Cour de Justice, alors ce sera une nouvelle occasion de préciser les contours de l’exception dite du « in house » qui pourra, peut-être, faire évoluer les rapports contractuels entre les collectivités locales et leurs sociétés d’économie mixte.
L’affaire est donc à suivre…