Par un arrêt du 8 avril 2019, le Conseil d’Etat apporte des précisions intéressantes quant aux modalités d’organisation de la procédure de passation d’une délégation de service public dans le cadre d’un référé précontractuel initié par un candidat évincé qui reprochait à la Ville de Cannes, autorité concédante, d’avoir mis en œuvre une procédure irrégulière au motif notamment de :
- ne pas avoir indiqué dans le dossier de consultation, les exigences minimales qui ne pouvaient pas faire l’objet d’une négociation ;
- ne pas avoir respecté lors des négociations, la composition de la commission en charge de mener les négociations.
Or, aucun de ces moyens n’a été retenu.
D’une part, il est exact que l’article 46 de l’ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession imposait au Concédant qu’il précise dans le dossier de consultation, que la négociation ne pouvait pas porter sur l’objet de la concession, les critères d’attribution, mais aussi sur les conditions et les caractéristiques minimales qu’il lui appartenait de définir selon l’objet du contrat en cause (par exemple : seuils minimaux de performances ou encore recours à une technique utilisée).
Toutefois, avec cet arrêt, le Conseil d’Etat décide de ne pas sanctionner le Concédant qui n’a pas défini ces exigences minimales dans le dossier de consultation bien qu’elles existaient dans les faits au motif qu’il résultait « de l’instruction que, dans les documents de la consultation, seuls les éléments exigeant une réponse de la part des soumissionnaires faisaient l’objet de la négociation, les autres points correspondant par déduction aux caractéristiques minimales non négociables de la concession ».
Autrement dit, pour le Conseil d’Etat, tout ce qui n’appelle pas de réponse de la part des soumissionnaires dans leurs offres, doit être considéré comme une exigence minimale et donc non négociable. Il s’agit là d’une solution certes pragmatique mais il peut être utile dans certains dossiers de préciser ces exigences aux candidats sans trop « se fermer de portes » à la négociation.
Enfin, précisons sur ce point que, dans le Code de la commande publique, cette obligation de mention des exigences minimales dans le dossier de consultation n’a pas été reprise à l’article L. 3124-1 sur l’organisation des négociations, mais de façon incidente à l’article L. 3124-3 qui dispose que « Une offre est irrégulière lorsqu’elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation.
D’autre part, le Conseil d’Etat précise, tout d’abord, et de façon incidente, que l’exécutif d’une collectivité territoriale peut négocier seule avec les soumissionnaires, mais peut aussi décider de « confier à une commission composée d’élus et d’agents de la ville le soin de mener la négociation avec les différents soumissionnaires, une fois arrêtée la liste des candidats admis à présenter une offre » après avis de la commission de délégation de service public (art. L. 1411-5 du CGCT).
Ensuite, il ajoute que lorsqu’une telle commission de négociation a été mise en place, « la seule circonstance que certains membres de cette commission n’ont pas assisté à l’entretien de négociation avec la société évincée n’est pas de nature à établir la méconnaissance du principe d’égalité de traitement entre les candidats ».