Par un arrêt de Section du 5 février 2018, le Conseil d’Etat est venu préciser les conditions dans lesquelles une personne publique peut passer un contrat de concession provisoire sans respecter au préalable les règles de publicité et de mise en concurrence applicables.
En l’espèce, après avoir lancé en mai 2016 une première procédure de passation d’une concession de service relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information supportant de la publicité, laquelle a fait l’objet d’une annulation par le juge du référé précontractuel, la Ville de Paris a approuvé, en novembre 2017, l’attribution sans publicité ni mise en concurrence d’une concession provisoire relative à l’exploitation de mobiliers urbains d’information à la société Somupi.
De nouveau saisi d’un référé précontractuel par les sociétés Clear Channel France et Exterion Media, le Tribunal administratif de Paris a annulé cette nouvelle procédure de passation par deux ordonnances du 5 décembre 2017, au motif qu’aucune des conditions pouvant permettre de conclure, à titre provisoire, une concession de service sans respecter au préalable les règles de publicité prescrites, n’étaient remplies. La Ville de Paris et la Somupi se sont donc pourvues en cassation.
C’est dans ces conditions que le Conseil d’Etat a, au détour de « considérants » particulièrement clairs, confirmé l’annulation de la procédure de passation de la concession litigieuse passée à titre provisoire par la Ville de Paris.
En substance, le juge administratif a considéré que le motif d’intérêt général qui peut justifier la passation d’une concession de service provisoire ne peut tenir qu’à la nécessité exclusive de maintenir le service public considéré. Il n’est ainsi pas possible pour une personne publique d’invoquer valablement, au titre de ce motif d’intérêt général, l’existence d’un risque d’une perte financière liée aux redevances ; ce, même si des considérations de continuité de service public existent parallèlement.
Par ailleurs, il a estimé qu’on ne pouvait considérer, en l’espèce, qu’un motif d’intérêt général lié à la continuité du service public de l’information rendait nécessaire la passation d’une concession provisoire, la Ville de Paris disposant d’une « (…) grande diversité de moyens de communication, (…) suffisants pour assurer ce service (…) ».
Par où l’on voit que la concession provisoire, en ce qu’elle permet de ne pas observer les règles de publicité et de mise en concurrence normalement applicables, est une procédure dérogatoire dont les conditions de recours doivent être appréciées très strictement.
Par conséquent, et compte tenu des enjeux techniques et financiers, les collectivités territoriales doivent se montrer particulièrement vigilantes dans la motivation de leurs délibérations, et s’assurer que les quatre conditions suivantes sont bien réunies :
- une situation d’urgence résultant de l’impossibilité dans laquelle se trouve la personne publique, indépendamment de sa volonté, de faire assurer le service public ;
- un motif d’intérêt général tenant à la seule continuité du service public ;
- la nécessité de passer une concession provisoire, en tant qu’elle constitue le seul moyen permettant d’assurer suffisamment la continuité du service public ;
- une durée de la concession inférieure à celle requise pour mettre en œuvre une procédure de publicité et de mise en concurrence.