Par un arrêt du 6 juillet 2018, la Cour administrative d’appel de Nantes est venue apporter une nouvelle illustration du principe dégagé par le Conseil d’Etat, selon lequel les éléments d’appréciation des offres utilisés par l’acheteur public peuvent dans certains cas, dissimuler des critères de sélection des offres.
Tel est le cas lorsque les éléments qui servent à l’appréciation d’un critère ou d’un sous-critère apparaissent comme ayant été pondérés, et que cette pondération est d’une importance telle que ces éléments d’appréciation ont eu une influence sur la présentation des offres. Ils doivent, dans ce cas, être assimilés à des critères de jugement des offres et être portés à la connaissance des candidats, accompagnés de leur pondération ou hiérarchisation (CE, 18 juin 2010, n°337377, Commune de Saint-Pal-de-Mons).
En l’espèce, les documents de la consultation prévoyaient que les offres seraient appréciées en fonction d’un critère technique, pondéré à 50%, et d’un critère prix, pondéré également à 50%.
Ainsi, seul le critère du prix et celui de la valeur technique étaient « officiellement » pondérés. Il est toutefois apparu dans le rapport d’analyse des offres que la valeur technique avait été appréciée selon quatre éléments, noté chacun sur un nombre de points précis avec une importance différente.
La Cour a considéré que compte tenu de leur nature et de leur importance au sein du critère de la valeur technique, deux de ces éléments constituaient en réalité des sous critères, dont la pondération aurait dû être portée à la connaissance des candidats.
L’on comprend en effet qu’un « indicateur », ou « élément d’appréciation » d’un critère est en réalité un sous critère occulte lorsque la méthode de notation appliquée conduit à ce qu’un point particulier des offres se voit conférer une importance particulière dans le jugement de l’offre, sans que les candidats en aient connaissance.
Cette confusion peut se révéler très couteuse pour l’acheteur, qui en l’espèce s’est vu condamner à verser à la société évincée la somme de 200 000 euros au titre de son manque à gagner.