Dans un arrêt du 5 mars 2014, le Conseil d’Etat a souligné l’importance de la notification par le candidat évincé de l’introduction d’un référé précontractuel au pouvoir adjudicateur, imposée par l’article R 551-1 du code de justice administrative, à peine de se voir fermer la porte du référé contractuel.
En l’espèce, un candidat évincé de la procédure d’attribution de deux lots d’un marché de travaux avait formé un recours en référé précontractuel aux fins d’annulation de la procédure de passation, sur le fondement de l’article L 551-1 du code de justice administrative.
Informée en cours de procédure de la signature des deux contrats, l’entreprise a alors exercé un référé contractuel, sur le fondement de l’article L 551-13 du code de justice administrative.
Le juge des référés du tribunal administratif rejette ces recours comme irrecevables, au motif qu’il ne résultait pas de l’instruction que le pouvoir adjudicateur avait effectivement eu connaissance de l’existence d’un référé précontractuel.
Saisi d’un pourvoi en cassation, le Conseil d’Etat rappelle dans un premier temps que lors de l’introduction d’un recours en référé précontractuel, le pouvoir adjudicateur est tenu de suspendre la signature du contrat. La méconnaissance de cette obligation de suspension ouvre la voie du recours contractuel au demandeur qui avait fait usage du référé précontractuel.
Mais encore faut-il que le pouvoir adjudicateur soit informé de l’introduction d’un tel recours, faute de quoi le candidat évincé ne saurait se prévaloir de la méconnaissance de l’obligation de suspension.
C’est là que repose l’intérêt de l’arrêt, puisque le Conseil d’Etat précise les modalités de l’information du pouvoir adjudicateur :
« Considérant que, pour rejeter comme irrecevables les référés contractuels de la société Eiffage TP, le juge des référés a relevé qu’il ne résultait pas de l’instruction que la région ait eu effectivement connaissance de l’existence de référés précontractuels de la société : qu’en recherchant ainsi si, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce, qui lui était soumise, le pouvoir adjudicateur devait être regardé comme ayant eu connaissance des référés précontractuels de la société, sans se borner à vérifier si ceux-ci avaient été communiqués par le greffe du tribunal administratif ou notifiés au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par l’article R 551-1 du code de justice administrative, le juge des référés a entaché les ordonnances attaquées d’une erreur de droit ».
Ainsi, seule la notification du référé précontractuel ou sa communication par le greffe permettent d’informer valablement le pouvoir adjudicateur. Le juge du référé contractuel n’avait pas à rechercher si, eu égard à l’ensemble des circonstances de l’espèce qui lui était soumise, le pouvoir adjudicateur devait être regardé comme ayant eu connaissance du référé précontractuel du demandeur.
En l’espèce, le Conseil d’Etat procède donc à une substitution de motifs. Ayant relevé que les recours en référés précontractuels n’avaient été ni communiqués par le greffe du tribunal administratif, ni notifiés, il juge que le pouvoir adjudicateur, en signant les contrats, n’avait pas méconnu l’obligation de suspension qui lui incombait.