Par une décision du 1er juillet 2024, la cour administrative d’appel de Versailles a réaffirmé l’importance de la mise en demeure préalable avant l’application des pénalités contractuelles, sauf dérogation expresse dans le marché (Cour administrative d’Appel de Versailles, 5ème chambre, 1 juillet 2024, 21VE02325).
La Cour a clarifié que, sauf stipulation contractuelle expresse dans le marché public, le pouvoir adjudicateur doit adresser une mise en demeure à son cocontractant avant de pouvoir appliquer des pénalités de retard. En l’absence de cette mise en demeure, les pénalités de retard sont appliquées irrégulièrement.
En l’espèce, l’Institut National de la Propriété Industrielle (INPI) avait conclu un marché avec une société pour la gestion multiservice et multitechnique de ses sites. En raison de retards, des pénalités ont été imposées à cette société. Suite au rejet par le tribunal administratif de la demande de décharge de ces pénalités, la société a interjeté appel, sollicitant l’annulation des pénalités réclamées par l’INPI.
Dans une décision du 1er juillet 2024, la cour administrative d’Appel annule le jugement du tribunal administratif de Cergy-Pontoise.
La cour a souligné que « les pénalités de retard ne sont dues que du jour de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur. » La dispense de mise en demeure doit être explicitement formulée par les parties ou déterminée par le juge selon les circonstances particulières de chaque affaire.
« 10. En règle générale les pénalités pour retard ne sont dues que du jour de la mise en demeure adressée à l’entrepreneur. La dispense de mise en demeure ne saurait résulter que de la volonté explicitement formulée par les parties ou déterminée par le juge d’après les circonstances particulières de chaque affaire, en tenant compte, notamment, de la nature du contrat et des termes employés dans la stipulation concernant la clause pénale. (considérant 10). »
Dans le cadre de cette affaire, l’article 14 du Cahier des Clauses Administratives Générales (CCAG-FCS) applicable dispose que les pénalités pour retard commencent à courir sans mise en demeure, sous certaines conditions. Cependant, l’article 28 du Cahier des Clauses Administratives Particulières (CCAP) applicable au marché précisait qu’il déroge aux dispositions de l’article 14 du CCAG-FCS et définissait les modalités des pénalités.
La cour a constaté que la nature, le taux et les modalités de calcul des pénalités étaient entièrement définis par les stipulations combinées de l’article 28 du CCAP, du Cahier des Clauses Techniques Particulières (CCTP) et du tableau des pénalités. Par conséquent, les parties ont entendu déroger totalement aux stipulations de l’article 14 du CCAG-FCS, rendant nécessaire une mise en demeure préalable.
En l’absence de stipulation expresse dans le marché dispensant l’administration d’adresser une mise en demeure, et étant donné que l’article 28.2 du CCAP faisait explicitement référence à cette mise en demeure, la cour a jugé que les pénalités litigieuses avaient été appliquées irrégulièrement. Le cocontractant, privé d’une garantie, était fondé à demander la décharge des pénalités.
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