Le pouvoir réglementaire doit édicter les mesures transitoires devenues nécessaires pour la mise en application du décret, si celui-ci porte une atteinte excessive aux intérêts publics et privés.
Le Conseil d’État juge, en effet, au point 15 de sa décision que :
« Il incombe à l’autorité investie du pouvoir réglementaire d’édicter, pour des motifs de sécurité juridique, les mesures transitoires qu’implique, s’il y a lieu, une réglementation nouvelle. Il en va ainsi en particulier lorsque l’application immédiate de celle-ci entraîne, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause.
Il en va de même, et alors même que la réglementation nouvelle aurait été initialement assortie des mesures transitoires qui apparaissaient nécessaires à la date de son édiction, lorsque sa mise en œuvre fait apparaître qu’elle porte, au regard de l’objet et des effets de ses dispositions, et en dépit le cas échéant de ces mesures transitoires l’accompagnant, une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause. Il incombe alors au pouvoir réglementaire d’édicter les mesures transitoires devenues nécessaires, le cas échéant en modifiant ou en complétant les mesures transitoires qu’il avait initialement prises ou en prenant de nouvelles. »
La Haute juridiction par cette décision précise que le principe de sécurité juridique impose que même dans le cas où des mesures transitoires avaient été prévues pour accompagner la mise en œuvre d’une réglementation nouvelle, mais que celle-ci cause lors de sa mise en œuvre une atteinte excessive aux intérêts publics ou privés en cause, il appartient au pouvoir réglementaire soit d’édicter des mesures transitoires qui seraient devenues nécessaires, soit dans le cas où des mesures transitoires avaient été prises de les modifier, de les compléter, ou d’en prendre des nouvelles.
C’est à l’occasion de l’entrée en vigueur des dispositions tendant à accorder une compétence exclusive, pour certains actes mentionnés à l’article R. 4311-11-1 du code de la santé publique aux infirmiers de bloc opératoire diplômés d’État, que le Conseil d’État a été amené à s’intéresser aux dispositions transitoires qui ont été prises pour l’application de cette nouvelle réglementation.
L’attribution de cette compétence exclusive était initialement prévue par le décret du 27 janvier 2015 et qui devait entré en vigueur le 30 janvier, mais il a été annulé par le Conseil d’État.
Par la suite, des mesures transitoires avaient été adoptées notamment par le décret du 28 juin 2019 afin de reporter l’entrée en vigueur de cette nouvelle réglementation, mais aussi, afin de permettre, à titre temporaire, à certains infirmiers diplômés d’État exerçant une fonction d’infirmier de bloc opératoire et apportant leur aide dans la mise en œuvre des actes prévus au b) du 1° de l’article R. 4311-11-1 du code de la santé publique et remplissant les conditions du décret, à continuer cet exercice. Ce dispositif transitoire a ensuite été modifié par le décret du 21 janvier 2021.
Le Conseil d’État a considéré que le dispositif transitoire prévu par le décret de 2019, était « manifestement, à cette date, en l’absence de toute autre intervention du pouvoir réglementaire, insuffisant pour suffire à prévenir le risque d’atteinte au bon fonctionnement des blocs opératoires et aux conditions d’exercice en bloc opératoire des infirmiers diplômés d’État, susceptibles d’être exposés à un risque juridique. »
En l’espèce, le conseil d’État a reconnu que les mesures transitoires prévues méconnaissaient le principe de sécurité juridique, d’une part car elles étaient limitées aux seuls actes prévus au b) du 1° de l’article R. 4311-11-1 du code de la santé publique, et d’autre part, qu’elles ne permettaient pas à un nombre suffisant d’infirmiers diplômés d’État non spécialisés exerçant au sein des blocs opératoires de réaliser ces actes.
L’entrée en vigueur de la nouvelle réglementation avait, effectivement, en attribuant exclusivement la pratique de certains actes aux seuls infirmiers de bloc opératoires diplômés d’État, pour effet de réduire considérablement le nombre d’infirmiers pouvant réaliser ces actes.
Le Conseil d’État prononce l’annulation du décret et enjoint au Premier ministre de prendre, dans un délai de quatre mois, des dispositions réglementaires transitoires pour accompagner la mise en œuvre de la nouvelle réglementation.