Par un arrêt du 26 mars 2018, le Conseil d’État est venu apporter d’utiles précisions relatives aux modalités d’évaluation du manque à gagner du titulaire d’un marché public résilié pour motif d’intérêt général, mais dont il lui a été confié par la suite, la réalisation de prestations identiques au marché résilié.
Au cas d’espèce, le Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC) avait confié quatre lots d’un marché de travaux à un groupement conjoint dont la société Balineau était membre. À la suite d’une résiliation partielle de ce marché, le directeur du PANC notifiait, en novembre 2012, au groupement la résiliation pour motif d’intérêt général du reste du marché dont l’exécution incombait à la société Balineau.
Il reste qu’en juin 2017, le PANC a signé un nouveau marché avec une autre entreprise mais dont la société Balineau était sous-traitante avec pour mission de réaliser des prestations semblables à celles qui lui étaient confiées dans le premier marché résilié.
Aussi, dans le cadre de la requête que la société Balineau a déposé à l’encontre du PANC en vue d’obtenir notamment la réparation de son manque à gagner tiré de la résiliation du premier marché, s’est posée la question de savoir si, pour évaluer celui-ci, il fallait déduire le bénéfice qu’elle allait tirer de l’exécution des prestations identiques à celles qui lui avaient été confiées dans le marché résilié.
A cette question, et en application du principe de « réparation intégrale » (réparer le préjudice, mais rien que le préjudice), le Conseil d’Etat a répondu par l’affirmative :
« il (le juge d’appel) lui appartenait de prendre en compte, pour apprécier l’existence et évaluer le montant du préjudice dont se prévalait la société Balineau, le bénéfice que celle-ci était susceptible de réaliser en tant que sous-traitant pour des prestations identiques à celles du marché résilié ; ».
Dès lors, doit être déduit du montant de la réparation qui est due au titulaire d’un marché résilié pour motif d’intérêt général, le bénéfice correspondant à la réalisation des prestations qui lui avaient été confiées au titre du contrat résilié, qu’il a gagné via un nouveau marché (titulaire, cotraitant, sous-traitant).
Il reste que, dans cette espèce, ce second marché a, lui aussi, fait l’objet d’une résiliation avant même que la société Balineau n’intervienne pour le PANC.
En pareille hypothèse, le Conseil d’Etat a précisé qu’il y a lieu de considérer que le titulaire du marché résilié est seulement susceptible d’être chargé de tout ou partie de ces prestations à l’occasion d’un nouveau marché, de sorte que le juge doit surseoir à statuer sur l’évaluation du préjudice et non considérer que son préjudice n’est qu’éventuel et ainsi en écarter sa réparation.