Dans un arrêt en date du 26 juin 2015, le Conseil d’Etat a admis la possibilité, pour un pouvoir adjudicateur, de faire passer un test aux candidats à un marché public de services, afin d’évaluer la valeur technique de leur offre.
Dans cette affaire, l’’Assistance Publique-Hôpitaux de Paris (AP-HP) avait lancé une procédure d’appel d’offres ouvert, en vue de l’attribution d’un marché public de services ayant pour objet des prestations de contrôle de qualité externe d’équipements d’imagerie et de radiothérapie. Il était prévu de juger les offres au vu de deux critères, le prix et la qualité des prestations. La qualité des prestations était notamment appréciée au vu de l’accomplissement, par les candidats, d’un essai de contrôle de qualité externe sur des équipements de l’AP-HP ainsi que de l’établissement d’un rapport par les candidats après l’accomplissement de cet essai.
Le juge des référés du Tribunal Administratif de Paris a annulé cette procédure, au motif que l’obligation spécifique ainsi imposée aux candidats par le pouvoir adjudicateur n’était autorisée par aucune disposition du code des marchés publics relative aux appels d’offres ouverts.
Saisi d’un pourvoi en cassation par l’AP-HP, le Conseil d’Etat censure cette analyse, en rappelant que, pour apprécier la légalité d’une obligation spécifique imposée par le pouvoir adjudicateur, il convient de rechercher, non pas si cette obligation spécifique est expressément autorisée par une disposition du code des marchés publics, mais si elle est prohibée par une disposition du même code ou par les principes de la commande publique.
En l’espèce, il relève qu’aucun texte ni aucun principe ne vient faire obstacle à la possibilité d’exiger des candidats la réalisation d’essais dans le cadre de la présentation de leur offre :
« 5. Considérant, en premier lieu, que l’article 49 du code des marchés publics dispose : » le pouvoir adjudicateur peut exiger que les offres soient accompagnées d’échantillons, de maquettes ou de prototypes concernant l’objet du marché » et qu’aux termes du I de l’article 59 du code des marchés publics : » Il ne peut y avoir négociation avec les candidats. Il est seulement possible de demander aux candidats de préciser ou de compléter la teneur de leur offre » ; que ni les dispositions de l’article 49, ni aucune autre disposition ou principe n’interdisaient à l’AP-HP d’exiger des candidats la réalisation d’essais dans le cadre de la présentation de leur offre ; qu’il ne résulte pas de l’instruction et qu’il n’est d’ailleurs pas allégué par la société requérante que les essais auxquels ont été soumis les candidats auraient donné lieu à une négociation avec le pouvoir adjudicateur et à une modification de leur offre, en méconnaissance des dispositions du I de l’article 59 du code des marchés publics ».
Le Conseil d’Etat rappelle cependant que les tests ne doivent pas donner lieu à une négociation avec le pouvoir adjudicateur, ni à une modification des offres des candidats.
En outre, il est recommandé d’effectuer les tests séparément pour chacun des candidats, afin de veiller à garantir la confidentialité des offres présentées par les différents candidats.