Depuis plusieurs mois maintenant, un travail de refonte des 5 cahiers des clauses administratives générales (CCAG) actuellement en vigueur (CCAG FCS, Travaux, PI, MI et TIC) est engagé pour tenir compte des évolutions juridiques intervenues depuis la dernière réforme de 2009 avec notamment l’entrée en vigueur du Code de la commande publique et des besoins nouveaux identifiés par les acteurs de la commande publique. Cette refonte doit conduire à la création d’un sixième cahier dédié aux marchés publics de maîtrise d’œuvre.
Selon la Direction des Affaires Juridiques du ministère de l’Economie, des Finances et de la Relance (ci-après « DAJ du MINEFI »), l’entrée en vigueur de ces nouveaux CCAG interviendrait début avril 2021.
C’est donc l’occasion de rappeler quelques règles sur le renvoi dans les marchés publics, aux stipulations des CCAG.
Bien qu’approuvés par voie réglementaire, les CCAG ne s’appliquent pas automatiquement aux marchés entrant dans leur domaine d’intervention, encore faut-il que les parties y fassent expressément référence dans les pièces du marché en cause.
Autrement dit, avec un renvoi exprès dans les pièces du marché (souvent au sein du CCAP rédigé par l’acheteur public), les parties donnent une valeur contractuelle au(x) CCAG dont elles entendent faire application (cf. conclusions du Rapporteur Public, CE, 18 décembre 2020, n°427850 ; CE, 27 mars 1998, req. n°144240).
Eu égard à l’imminente entrée en vigueur des nouveaux CCAG, la question se pose de savoir si les parties peuvent décider d’appliquer à leur(s) marchés en cours d’attribution, un CCAG qui est abrogé ou en voie de l’être, ou à l’inverse si elles sont tenues d’appliquer les nouveaux CCAG ?
La réponse est clair à cet égard : il est parfaitement possible de continuer à faire référence aux anciens CCAG, y compris après l’entrée en vigueur des nouveaux CCAG. En effet, la jurisprudence administrative a déjà admis le fait que des parties puissent décider, sous réserve que cela soit clairement exprimé dans les stipulations du marché, de ne pas se référer aux stipulations d’un nouveau CCAG, mais à celles qui sont issues d’un CCAG plus ancien et abrogé (CAA Bordeaux, 27 avril 2017, req n°15BX01753 / passage CCAG-FCS1977 à celui de 2009).
Cette position jurisprudentielle est parfaitement logique, dès lors que les CCAG n’ont qu’une valeur contractuelle et non pas réglementaire. Les parties sont donc entièrement libres de choisir le CCAG auquel elles entendent se référer.
La DAJ du MINEFI a pris des positions en ce sens dans ses fiches relatives aux CCAG, même si elle considère qu’« il est déconseillé d’avoir recours à la version précédente de ce CCAG, qui renvoie à des clauses obsolètes et parfois inapplicables ».
Partant, pour les marchés à conclure dans un futur proche, les parties sont libres de renvoyer expressément, dans les pièces qui les constituent, aux CCAG 2009 et ce, même après l’entrée en vigueur des CCAG 2021. Ce choix nous semble pertinent pour éviter notamment les risques liés à une mauvaise interprétation d’une clause des nouveaux CCAG à venir. En tout état de cause, il faut veiller dans ce cas, à adapter certaines clauses des CCAG 2009 avec les nouveaux textes de la Commande publique en vigueur.
Précisons enfin que les parties peuvent décider de déroger à certaines clauses d’un CCAG. Dans ce cas, le marché doit comporter l’indication des articles du CCAG auxquels il déroge (art. R2112-3 du Code de la commande publique).