Sur renvoi d’une question préjudicielle, la Cour de Justice de l’Union Européenne a apporté une précision importante sur les modalités d’appréciation de la réalité du contrôle analogue exercé par un actionnaire public minoritaire dans le cadre d’une société publique italienne.
L’équivalent d’une SPL avait un actionnariat détenu pour une très large majorité par une seule collectivité, les autres ayant seulement des participations symboliques.
Pour apprécier si les actionnaires minoritaires peuvent conclure une convention de prestations de services avec cette société en dehors d’une procédure de publicité et de mise en concurrence, la CJCE a rappelé et précisé que :
« Selon une jurisprudence constante, il existe un «contrôle analogue» lorsque l’entité en cause est soumise à un contrôle permettant au pouvoir adjudicateur d’influencer les décisions de celle-ci. Il doit s’agir d’une possibilité d’influence déterminante tant sur les objectifs stratégiques que sur les décisions importantes de cette entité (arrêts précités Parking Brixen, point 65; Coditel Brabant, point 28, et Sea, point 65). En d’autres termes, le pouvoir adjudicateur doit être en mesure d’exercer sur cette entité un contrôle structurel et fonctionnel (arrêt Commission/Italie, précité, point 26). La Cour exige également que ce contrôle soit effectif (arrêt Coditel Brabant, précité, point 46).
Dans ces conditions, si, en cas de recours de plusieurs autorités publiques à une entité commune aux fins de l’accomplissement d’une mission commune de service public, il n’est, certes, pas indispensable que chacune de ces autorités détienne, à elle seule, un pouvoir de contrôle individuel sur cette entité, il n’en demeure pas moins que le contrôle exercé sur celle-ci ne saurait reposer sur le seul pouvoir de contrôle de l’autorité publique détenant une participation majoritaire dans le capital de l’entité concernée et ce sous peine de vider de son sens la notion même de contrôle conjoint. (…)
Il s’ensuit que, dans les affaires au principal, il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la souscription par les Comune di Cagno et Comune di Solbiate d’un pacte d’actionnaires, leur conférant le droit d’être consultées, de nommer un membre du commissariat aux comptes et de désigner un conseiller d’administration en accord avec les autres collectivités concernées par ce pacte, est de nature à permettre à ces communes de contribuer effectivement au contrôle d’ASPEM. »
Par suite, si le contrôle analogue ne s’entend pas d’un contrôle identique exercé par chacune des personnes publiques, il ne signifie pas que seul l’actionnaire majoritaire doit exercer ce contrôle.
L’ensemble des actionnaires publics doit exercer conjointement une contribution effective au contrôle de la société publique. Le critère du contrôle analogue est donc vérifié si « chacune de ces autorités participe tant au capital qu’aux organes de direction de ladite entité ».