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Contrats publics : Un avenant peut-il modifier la nature du contrat ?

Par une décision en date du 3 décembre 2015, le Conseil d’Etat a renvoyé au Tribunal des Conflits, en application de l’article 35 du décret n°2015-233 du 27 février 2015, le soin de déterminer l’ordre de juridiction compétent pour connaître d’un contrat relevant initialement du droit administratif mais ayant fait l’objet d’un avenant de cession rétroactif à une personne morale de droit privé.

En l’espèce, Gaz de France, alors établissement public industriel et commercial, avait conclu un marché avec un groupement d’entreprises consistant en la construction d’un terminal méthanier, des réservoirs de stockage ainsi que des unités de regazéification. Transformé en société anonyme, Gaz de France a transféré par avenant ledit contrat ainsi que la maîtrise d’ouvrage à l’une de ses filiales de droit privé. Par un autre avenant, les parties ont inséré dans le contrat une clause compromissoire soumettant à l’arbitrage de la chambre de commerce et d’industrie internationale tout litige relatif à ce contrat. Une sentence arbitrale a ensuite été prononcée en la défaveur du maître d’ouvrage, qui en a donc demandé l’annulation au Conseil d’Etat.

La Haute Juridiction rappelle qu’elle est compétente, en application de l’article L. 321-2 du code de justice administrative, pour connaître du recours dirigé contre une sentence arbitrale rendue en France et relative à un contrat administratif, notamment en raison de sa soumission au droit des marchés publics.

Après avoir identifié le contrat en cause comme étant initialement un contrat de travaux publics, et donc un contrat administratif, le Conseil d’Etat pose la question de la régularité de l’avenant par lequel les parties ont rétroactivement procédé à une substitution du maître d’ouvrage, en remplaçant GDF par sa filiale de droit privé. En d’autres termes, la difficulté rencontrée consiste à savoir si un tel avenant a pu rétroactivement modifier la nature initiale du contrat, ce qui reviendrait à considérer que le contrat ait toujours été un contrat de droit privé et donc que seul le juge judiciaire pourrait en connaître :

« 5. Considérant, toutefois, que, par un avenant du 17 juin 2005, les parties ont accepté la cession du contrat par Gaz de France à la société du terminal méthanier de Fos Cavaou, devenue ensuite Fosmax A…; qu’en vertu de l’article 4.3 de cet avenant, les parties au contrat sont convenues que cette cession présentait un caractère rétroactif et substituait cette société à Gaz de France en qualité de maître d’ouvrage dès la date de signature du contrat ; que la question se pose de savoir si une telle clause a pu avoir régulièrement pour effet de modifier la nature du contrat, initialement de droit administratif, en faisant un contrat de droit privé dès la date de sa conclusion, et si, par suite, le litige relatif à la sentence arbitrale rendue en application de la clause compromissoire insérée dans le contrat postérieurement à la cession ne relève pas de la compétence du juge judiciaire ; que le litige présente ainsi à juger une question de compétence soulevant une difficulté sérieuse de nature à justifier le recours à la procédure prévue par l’article 35 du décret du 27 février 2015 ; que, par suite, il y a lieu de renvoyer au Tribunal des conflits la question de savoir si l’action introduite par la société Fosmax A…relève ou non de la compétence de la juridiction administrative et de surseoir à toute procédure jusqu’à sa décision ».

En raison du caractère sérieux de la difficulté soulevée par cette question de compétence, le Conseil d’Etat a renvoyé l’affaire au Tribunal des Conflits, lequel doit rendre sa décision dans un délai maximum de cinq mois.

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