Par un arrêt du 19 décembre 2012, le Conseil d’Etat a confirmé la solution rendue par la Cour administrative d’appel de Bordeaux (CAA Bordeaux, 13 octobre 2011, SARL Labhya, req. n° 10BX2456) qui avait considéré que, dans le cadre d’une procédure de passation d’une délégation de service public, la candidature d’une SEM en cours de constitution n’aurait pas dû être retenue.
Mais pour quelles raisons ?
En effet, l’article L. 1411-1 du CGCT autorise « les sociétés en cours de constitution ou nouvellement créées » à présenter une offre dans les mêmes conditions que les sociétés existantes.
Cela étant, il importe que ces sociétés ou, à tout le moins, leurs associés présentent des garanties suffisantes et ce, en fournissant des éléments certains et précis. Tel est l’apport de l’arrêt du Conseil d’Etat qui considère :
« […] que, pour porter cette appréciation sur la recevabilité de cette candidature, la cour a pu se fonder sur l’absence, à la date limite d’examen des candidatures, d’informations certaines et précises sur la participation au capital de la future société, même en présence de garanties résultant de la volonté manifestée par le département de créer la société et alors même qu’en vertu de l’article L. 210-6 du code de commerce, les personnes agissant au nom d’une société en cours de formation peuvent prendre des engagements susceptibles d’être ensuite repris par la société constituée ; que, ce faisant, la cour n’a pas commis d’erreur de qualification juridique ».
En conséquence, si une SEM en cours de constitution souhaite se présenter pour l’attribution d’une délégation de service public et, plus généralement, d’un contrat public, il faut qu’au jour de la remise de sa candidature, l’ensemble des futurs associés aient au moins :
· approuvé le principe de sa création,
- fixé le montant ou la nature de leur participation,
- voire élaboré un projet de statuts suffisamment avancé.