Par un arrêt du 7 décembre 2016, la Cour administrative d’appel de Nantes a apporté des précisions utiles sur les liens entre le classement d’une offre et la caractérisation d’une chance sérieuse de remporter un marché.
Lorsqu’une entreprise candidate à l’attribution d’un marché public demande la réparation d’un préjudice né de son éviction irrégulière, le juge administratif va vérifier si celle-ci avait une chance de remporter ledit marché.
Bertrand Dacosta, dans ses conclusions sur l’affaire Compagnie martiniquaise de transports (CE 10 juill. 2013, n° 362777), rappelle les différentes hypothèses qui se présentent à cette occasion :
« Le triptyque est connu : aucune indemnisation si l’intéressé était dépourvu de toute chance d’être déclaré attributaire, le remboursement des frais engagés s’il ne l’était pas, et l’indemnisation du manque à gagner s’il avait des chances sérieuses d’être retenu. »
C’est de la dernière hypothèse dont il est ici question.
La SAS Entreprise Guiban avait obtenu en première instance l’annulation d’un marché conclu entre le syndicat intercommunal à vocation unique (SIVU) du centre aquatique de Basse-Goulaine et de Saint-Sébastien-sur-Loire et la société CERT ainsi que la condamnation du SIVU à une somme de 36 894 euros en réparation de son préjudice.
Le SIVU a interjeté appel de cette décision uniquement en ce qui concerne la condamnation à verser la somme précitée, soutenant notamment que la SAS Entreprise Guiban, classée quatrième à l’issue de l’analyse des offres, ne disposait pas de chances sérieuses de remporter le marché.
Cet argument ne sera pas retenu pour les raisons suivantes.
D’une part, la Cour administrative d’appel rappelle que les notes globales attribuées par le SIVU aux offres des candidats classés aux deuxième et troisième rangs étaient très proches de celle de la SAS Entreprise Guiban, au demeurant classée en première position sur le critère prix.
D’autre part, les juges d’appel considèrent que les différentes notes relatives aux sous-critères afférents au critère « note méthodologique » ont « manifestement été sous-évaluées par rapport aux notes, manifestement surévaluées, obtenues par la société attributaire du marché ».
C’est donc par la combinaison de ces différents éléments que la Cour administrative d’appel écarte l’argument relatif à la quatrième place de la SAS Entreprise Guiban.
Dans ce contexte, la Cour administrative d’appel estime que la société Entreprise Guiban a été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché et qu’elle peut donc prétendre à être indemnisée de l’intégralité de son manque à gagner :
« 5. Considérant que, compte tenu de l’erreur manifeste d’appréciation commise par le SIVU affectant la notation effectuée sur le critère de la note méthodologique de l’entreprise Guiban, de son classement en tête sur le critère du prix, et dès lors que le SIVU du centre aquatique de Basse-Goulaine et de Saint-Sébastien-sur-Loire se borne à soutenir, d’ailleurs pour la première fois en appel, que cette société ne pouvait être regardée comme ayant perdu une chance sérieuse d’obtenir le marché dès lors qu’il l’avait classée en quatrième position, la société Entreprise Guiban a été privée d’une chance sérieuse d’obtenir le marché ; qu’elle peut, dans ces conditions, prétendre à être indemnisée de l’intégralité du manque à gagner résultant pour elle de son éviction du marché ».
Cet arrêt rappelle donc que le classement d’une offre en quatrième position ne suffit pas à écarter l’existence d’une chance sérieuse d’obtenir le marché : pour caractériser l’existence d’une chance sérieuse, le juge administratif tient compte de différentes variables, tel que le nombre de critères, l’écart entre les différents candidats en termes de notation, ou les erreurs commises dans l’appréciation initiale des mérites de ladite offre.