Par un arrêt en date du 18 septembre 2015, le Conseil d’Etat est venu clore le débat relatif à la possibilité de se « réserver le droit négocier», dans le cadre de la passation de marchés à procédure adaptée.
La Haute Juridiction a reconnu au pouvoir adjudicateur la possibilité de se borner à informer les candidats de ce qu’il se « réserve la possibilité de négocier »:
« 7. Considérant que si le pouvoir adjudicateur a décidé de faire usage de sa faculté de négocier dans le cadre d’une procédure adaptée, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut alors renoncer à négocier en cours de procédure ; qu’il peut aussi se borner à informer les candidats, lors du lancement de la procédure, qu’il se réserve la possibilité de négocier, sans être tenu, s’il décide effectivement de négocier après la remise des offres, d’en informer l’ensemble des candidats ».
En résumé, les modalités d’organisation de la négociation en MAPA sont les suivantes :
– Si le pouvoir adjudicateur décide de négocier, il doit en informer les candidats dès le lancement de la procédure et ne peut plus alors renoncer à négocier en cours de procédure ;
– Si le pouvoir adjudicateur n’est pas certain de recourir à la négociation, il peut aussi se borner à indiquer aux candidats, dès le lancement de la procédure, qu’il « se réserve la possibilité de négocier ». S’il décide effectivement de négocier, le pouvoir adjudicateur n’est pas tenu d’en informer l’ensemble des candidats.
Le Conseil d’Etat précise également que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir ou de ne pas recourir à la négociation ne peut pas faire l’objet d’un contrôle du juge administratif.
Cependant, dans l’hypothèse où le pouvoir adjudicateur déciderait de ne négocier qu’avec certains candidats, il appartiendrait alors au juge administratif, saisi d’un moyen en ce sens, de s’assurer du respect du principe d’égalité de traitement entre les candidats :
« 8. Considérant que la décision du pouvoir adjudicateur de recourir à la négociation dans le cadre d’une procédure adaptée ne saurait être utilement critiquée devant le juge ; qu’en revanche, s’il choisit, comme il lui est loisible de le faire, de ne négocier qu’avec certains des candidats qui ont présenté une offre, il appartient au juge, saisi d’un moyen sur ce point, de s’assurer qu’il n’a méconnu aucune des règles qui s’imposent à lui, notamment le principe d’égalité de traitement des candidats ».