Par un arrêt du 9 novembre 2018, le Conseil d’Etat est venu poser le principe selon lequel une collectivité ne peut pas sélectionner les offres en fonction de l’importance des pénalités de retard auxquelles les candidats sont prêts à s’exposer.
En l’espèce, une Communauté de communes avait prévu, pour la passation d’un marché public de travaux, que les offres des candidats seraient appréciées au regard d’un critère « prix » à hauteur de 40 %, et d’un critère « valeur technique » à hauteur de 60 %. Il était prévu que le critère de la valeur technique serait décomposé en quatre sous-critères, dont celui de la pénalité pour dépassement du délai, noté sur 10 points.
La CAA de Versailles avait jugé que le critère relatif aux pénalités de retard était régulier, dès lors qu’il « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché » (Flash info – CAA Versailles, 22 juin 2017, n°15VE02147).
Le Conseil d’Etat annule cette décision, et considère au contraire :
« Qu’un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l’exécution des prestations, qui n’a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d’exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d’exécution du marché ni d’évaluer la qualité technique de leur offre ; »
L’on comprend en outre que le régime des pénalités de retard ne permet pas de révéler les modalités d’exécution du marché telles que proposées par les candidats, alors même qu’il s’agit précisément de l’objet d’un critère technique.
En effet, d’une part la personne publique peut toujours décider de ne pas appliquer les pénalités, et d’autre part, le juge peut, dans certains cas, moduler leur montant.
Il en résulte qu’un tel critère se révèle finalement être artificiel, dès lors que les pénalités pourront potentiellement ne jamais être appliquées.
Le Conseil d’Etat en conclut que :
« La cour administrative d’appel de Versailles a commis une erreur de droit en estimant que le sous critère relatif aux pénalités de retard n’était pas sans lien avec la valeur technique de l’offre à apprécier ; »