Par un arrêt du 22 juin 2017, la Cour administrative d’appel de Versailles est venue illustrer le principe selon lequel l’acheteur public choisit librement les critères de sélection des offres, et leur méthode de notation, bien que cette liberté soit encadrée.
En l’espèce, une Communauté de communes avait prévu, pour la passation d’un marché public de travaux, que les offres des candidats seraient appréciées au regard d’un critère « prix » à hauteur de 40 %, et d’un critère « valeur technique » à hauteur de 60 %. Il était prévu que le critère de la valeur technique serait décomposé en quatre sous-critères, dont celui de la pénalité pour dépassement du délai, noté sur 10 points. S’agissant de ce dernier sous-critère, il était prévu que la note la plus élevée est attribuée à la proposition de pénalité la plus élevée, les autres propositions étant notées en proportion de leur écart avec la proposition la plus élevée.
La Cour rappelle en premier lieu que :
« 2. Considérant que le pouvoir adjudicateur définit librement la méthode de notation pour la mise en œuvre de chacun des critères de sélection des offres qu’il a définis et rendus publics; que, toutefois, ces méthodes de notation sont entachées d’irrégularité si, en méconnaissance des principes fondamentaux d’égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, elles sont par elles-mêmes de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération et sont, de ce fait, susceptibles de conduire, pour la mise en œuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l’ensemble des critères pondérés, à ce que l’offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie ; (…) ».
C’est précisément ce qu’avait jugé le tribunal administratif dans la présente affaire, en considérant que la méthode de notation avait conduit à attribuer le marché à un candidat qui n’avait obtenu la meilleure note que sur le seul sous-critère de la pénalité pour retard, alors même qu’il ne représentait que 10 % de la note globale attribuée aux offres.
La Cour administrative d’appel considère au contraire que la méthode de notation utilisée n’est pas de nature à neutraliser la pondération des critères, dès lors notamment que cette méthode ne conduit pas à neutraliser les écarts entre les prix, ni à ce que les offres ne puissent être différenciées qu’au regard des autres critères de sélection et, en particulier, au regard du critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai d’exécution :
« 5. Considérant toutefois que, d’une part, il résulte de l’instruction et n’est d’ailleurs pas contesté que la méthode de notation pour la mise en oeuvre de chacun des critères et sous-critères de sélection des offres conduisait à attribuer la meilleure note à la meilleure offre, s’agissant tant du critère du prix et du sous-critère de la pénalité pour dépassement du délai d’exécution des travaux, tous deux notés proportionnellement à l’écart constaté avec la meilleure offre, que des autres sous-critères de la valeur technique ; que, d’autre part, la circonstance que la méthode de notation a conduit à attribuer le marché au candidat n’ayant obtenu la meilleure note ni sur le critère du prix, ni sur l’ensemble des autres sous-critères du critère de la valeur technique, et celle tirée de ce que le classement des offres aurait été identique dans l’hypothèse où l’écart de prix entre les offres de la société Savoie Frères et de la société attributaire du marché avait été de 15 % en faveur de la société requérante et non d’environ 2 % comme cela a été le cas, ne sauraient faire regarder la méthode de notation mise en oeuvre comme étant par elle-même de nature à neutraliser la pondération des critères de sélection dès lors qu’il résulte de l’instruction que cette méthode n’a pas pour effet de neutraliser les écarts entre les prix et de conduire à ce que les offres ne puissent être différenciées qu’au regard des autres critères de sélection et, en particulier, au regard du critère relatif à la pénalité pour dépassement du délai d’exécution ; qu’enfin, dès lors que la notation d’un sous-critère peut en soi être déterminante pour départager des candidats, la circonstance que la meilleure note globale soit attribuée au candidat dont l’offre a été la mieux notée seulement au regard d’un sous-critère qui ne représentait que 10 % de ladite note, n’est pas davantage de nature à faire regarder cette offre comme n’étant pas l’offre économiquement la plus avantageuse au regard de l’ensemble des critères pondérés ».
En second lieu, les juges se prononcent sur la validité du sous critère relatif à la pénalité pour retard.
Ils considèrent qu’il est en rapport avec l’objet du marché et n’est pas sans lien avec le critère de la valeur technique de l’offre, dès lors qu’il « tend à mesurer la capacité technique de l’entreprise à respecter des délais d’exécution prévus dans les documents contractuels et n’est pas sans lien avec la pertinence des moyens techniques qu’elle entend mettre en œuvre pour respecter les délais de réalisation du marché ».
Il serait intéressant que cette solution soit confirmée par le Conseil d’Etat.