Par une décision du 26 février 2020, le Conseil d’Etat, statuant en qualité de juge des référés (précontractuel), a eu l’occasion d’apporter trois précisions intéressantes concernant les procédures passation des concessions de service.
Le premier enseignement à retenir est que selon le Conseil d’Etat, l’autorité concédante bien qu’elle doit définir au mieux ses besoins, peut prévoir des prestations supplémentaires éventuelles considérant qu’au cours du contrat (ici d’une durée de 12 ans), le périmètre de celui-ci est susceptible d’évoluer, et y associer des prix unitaires qu’elle peut juger dans le cadre de l’analyse des offres.
C’est ainsi que dans le cadre de la concession analysée par le Conseil d’Etat qui concernait la mise à disposition, l’installation, la maintenance, l’entretien et l’exploitation commerciale de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires, la commune de Saint-Julien-en-Genevois avait indiqué au cahier des charges que le contrat pourrait être modifié par avenant afin de prévoir l’ajout, le retrait ou le remplacement de mobiliers urbains, toutes catégories confondues et ce, par exemple, en cas de modification de son périmètre (extension du périmètre urbain, création d’une commune nouvelle, transfert de la compétence à un EPCI, etc.). En conséquence, elle avait invité les candidats à remplir un bordereau des prix unitaires des mobiliers supplémentaires qui pourraient faire l’objet d’un tel avenant.
Pour le Conseil d’Etat, la circonstance que ces prix unitaires soient appréciés dans le cadre d’un critère de jugement des offres ne pose aucune difficulté quand bien même aucune quantité maximale n’aurait été fixée puisque les prestations en question, bien qu’éventuelles, sont en lien avec l’objet du marché et en constituent une modalité d’exécution. De même, il admet, en se plaçant sur le terrain de l’erreur manifeste d’appréciation, qu’il n’y a rien d’aberrant à ce que ce critère portant sur les prix unitaires de ces prestations éventuelles soit pondéré à 34%.
Le deuxième enseignement est lié au fait que pour la première fois, le Conseil d’Etat statue sur la place du régime de l’offre anormalement basse dans le cadre des concessions de service. Et de façon très claire, il précise que « la prohibition des offres anormalement basses et le régime juridique relatif aux conditions dans lesquelles de telles offres peuvent être détectées et rejetées ne sont pas applicables, en tant que tels, aux concessions ».
Partant, l’autorité concédante n’a pas à appliquer le régime des offres anormalement basses prévu en marchés publics au motif que dans les concessions, le prix versé par l’acheteur ne reflète pas l’équilibre du contrat et suppose un transfert de risque. Il reste que l’ajout du « en tant que tels » laisse présager que le Conseil d’Etat ne ferme pas totalement la porte à ce concept pour les concessions de service. Aussi, à notre sens, il faut quand même veiller à ce que l’offre ne soit pas manifestement structurellement déficitaire quitte à demander des justifications sur sa viabilité économique en cas de doute.
Enfin, le Conseil d’Etat confirme que dans les avis de concession, il y a lieu d’indiquer la valeur estimative de celle-ci sous peine que cela constitue une irrégularité de la procédure qui pourrait être soulevée notamment par les candidats qui auraient été dissuadés de répondre à cet appel d’offres faute de connaitre ce montant estimatif.