Par une décision en date du 10 juin 2025 qui sera mentionnée aux tables, la Conseil d’Etat a jugé que la clause relative à la durée du contrat et aux modalités de sa résiliation revêt un caractère purement contractuel insusceptible de recours pour excès de pouvoir (CE, 10 juin 2025, n°495479, aux tables).
Dans cette affaire, deux associations ont saisi la juridiction administrative afin de faire annuler les décisions implicites de rejet nées du silence gardé par le Premier ministre et deux autres ministres sur leur demande d’abrogation de l’article 29 de la convention passée entre l’Etat et la société Atosca pour la concession de l’autoroute A 69, relatif à la durée de la convention et aux modalités de sa résiliation par le concédant, au motif que cette durée excède le délai raisonnablement escompté par le concessionnaire pour amortir les investissements nécessaires.
Se posait dans cette décision au Conseil d’Etat la question de la qualification de la clause relative à la durée et aux modalités de résiliation de la concession.
Dans l’hypothèse où une telle clause revêtait un caractère réglementaire, elle pouvait faire l’objet d’un recours pour excès de pouvoir (CE, ass., 10 juill. 1996, n° 138536, Cayzeele, p. 274), A l’inverse, dans l’hypothèse où une telle clause était purement contractuelle, elle ne pouvait être contestée que par la voie d’un recours de plein contentieux en contestation de leur validité (CE, ass., 4 avril 2014, Département de Tarn-et-Garonne, n° 358994, p. 70).
Rappelons que le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion de préciser que sont de nature réglementaire les clauses qui ont, par elles-mêmes, pour objet l’organisation ou le fonctionnement d’un service public. Plus précisément s’agissant d’une convention de concession autoroutière, le Conseil d’Etat a précisé que relèvent notamment de cette catégorie « les clauses qui définissent l’objet de la concession et les règles de desserte, ainsi que celles qui définissent les conditions d’utilisation des ouvrages et fixent les tarifs des péages applicables sur le réseau concédé ». Le Conseil d’Etat a précisé qu’au contraire, les stipulations relatives au régime financier de la concession ou à la réalisation des ouvrages, qu’il s’agisse de leurs caractéristiques, de leur tracé, ou des modalités de cette réalisation, revêtent un caractère purement contractuel (CE 9 février 2018, Communauté d’agglomération Val d’Europe Agglomération, req. n° 404982, au recueil). Le Conseil d’Etat n’avait toutefois rien dit spécifiquement de la question des clauses relatives à la durée d’une concession dans cette décision.
Sur ce point, le Conseil d’Etat a jugé que la clause fixant la durée d’une concession autoroutière et les conditions d’une résiliation par le concédant est de nature purement contractuelle dès lors qu’elle n’a pas pour objet d’organiser les relations entre le concédant et le concessionnaire ou de participer à la détermination du régime financier de la concession :
« 5. Il suit de là que la clause d’un contrat de concession fixant la durée d’une concession autoroutière et les conditions d’une résiliation par le concédant, qui n’a pour objet que d’organiser les relations entre le concédant et le concessionnaire et de participer à la détermination du régime financier de la concession, est dépourvue de caractère réglementaire. Dès lors, les conclusions tendant à l’annulation pour excès de pouvoir du refus d’abroger ces stipulations sont irrecevables ».
Le Conseil d’Etat a dès lors rejeté pour irrecevabilité le recours pour excès de pouvoir introduit par les deux associations.
Précisons qu’aucun rattrapage n’est possible pour les associations dans la mesure où le délai pour introduire un recours dit « Tarn-et-Garonne », de deux mois à compter de l’accomplissement des mesures de publicité, est expiré et qu’un recours en résiliation du contrat sur le fondement de la jurisprudence Transmanche (CE section, 30 juin 2017, SMPAT, n°398445, au recueil) n’est probablement pas ouvert aux associations requérantes comme l’a rappelé le rapporteur public dans ses conclusions sur la décision présentement commentée.